جامع المقاصد في شرح القواعد - المحقق الثاني (المحقق الكركي) - الصفحة ١٤٠ - الفصل الثاني في الحيوان و يسمى ضالة

فيهما، (١) و بين تملكها و الضمان على اشكال. (٢) و كذا صغار الإبل و البقر و

قوله: (و بين تملكها و الضمان على إشكال).

[٢] ينشأ: من عموم «فإذا جاء طالبه رده إليه» [١] و من إطلاق رواية ابن سنان [٢] السابقة، لكن فيها ما قد ينافي الحكم المذكور في الشاة، و هو قوله عليه السلام: «و سيبها صاحبها لما لم تتبعه» [٣] فان هذه غير شرط في جواز أخذ الشاة و تملكها إذا كانت في الفلاة، و لا ريب أن الضمان أحوط و أرجح.

فإن قيل: إذا جاء صاحبها و هي موجودة، فعلى الضمان يجب ردّها عليه، و ذلك مناف للملك.

قلنا: لا منافاة، لجواز كون الملك متزلزلا.

فإن قيل: متى تحقق الضمان؟

قلنا: الظاهر أن الأخذ من حين تملكها صارت مضمونة عليه، فان جاء المالك ردّها بعينها، و مع التلف يضمن، و هل يجب تعريف الشاة المأخوذة من الفلاة؟ قال في التذكرة: الأقرب العدم [٤]، لظاهر قوله عليه السلام: «هي لك أو لأخيك أو للذئب» [٥] فإن المتبادر منه تملكها بغير تعريف، و ليس تقييده بالتعريف بأولى من تقييد دليل التعريف بما عدا الشاة، و هذا قويّ متين.

قوله: (و كذا صغار الإبل و البقر و غيرهما).

[٢] الكافي ٥: ١٤٠ حديث ١٣، التهذيب ٦: ٣٩٢ حديث ١١٧٧.

[٣] المصدر السابق.

[٤] التذكرة ٢: ٢٦٨.

[٥] الكافي ٥: ١٤٠ حديث ١٢، الفقيه ٣: ١٨٨ حديث ٨٤٨، التهذيب ٦: ٣٩٤ حديث ١١٨٥.