كتاب النكاح - الخوئي، السيد أبوالقاسم - الصفحة ٢٩٣

الفعلية إذا مالاط الرجل بأخي زوجته وهذه الرواية هي رواية ابن أبى عمير عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله (ع): (في رجل يأتي أخا امرأته فقال: إذا أوقبه حرمت عليه المرأة) [١]. ودلالتها واضحة إذ أنها ظاهرة في كون الفعل في زمان كون المرأة زوجة للرجل واتصافها بذلك وقد حكم فيه الامام (ع) بارتفاع الحلية الفعلية، ومن هنا يظهر فساد حمل المرأة على كونها زوجة له في السابق. نعم هذه الرواية نظرا لضعف سندها بالارسال لا يمكن الاعتماد عليها، وبذلك فتكون النتيجة هو ما اخترناه من عدم ارتفاع الحلية الفعلية. وأما المقام الثاني: اعني اقتضاء اللواط بعد التزويج لرفع الحلية الشأنية بحيث لا يكون الزوج التزوج منها ثانيا فيما لو طلقها بعد الفعل وعدمه. فقد ذهب جماعة منهم صاحب الجواهر (قده) إلى الثاني محتجا باستصحاب الجواز. والظاهر ان مراده (قده) من الاستصحاب انما هو الاستصحاب التعليقي ببيان: ان للزوج قبل ان يرتكب هذا الفعل ان يطلق زوجته ثم يتزوج به ثانيا فإذا ارتكب ذلك وشك في بقاء الجواز وعدمه كان مقتضى استصحاب الجواز الثابت قبل الفعل هو الحكم بالجواز بعد الفعل أيضا. إلا ان ما ذكره (قده) لا يمكن المساعدة عليه وذلك لانا لا نقول بحجية الاستصحاب التعليقي على ما تقدم بيانه في المباحث الاصولية مفصلا على انه لو تنزلنا عن ذلك وقلنا بحجية الاستصحاب التعليقي فلا مجال للتمسك به في المقام وذلك لوجود الدليل على ارتفاع الحلية