تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٤٥٣ - اشكال در اطراد و شيوع قاعده

سپس مرحوم مصنّف در مقام توجيه مى‌فرمايند:

مگر در وجه ضمان بگوئيم: بعد از آنكه پذيرفتيم بر محرم واجب است صيد را رها كرده و قيمتش را به صاحبش ردّ كند بايد بپذيريم كه پس از عاريه آنچه قهرا بر ذمّه او مستقرّ مى‌شود قيمت است نه عين پس پيش از آنكه صيد تلف شود بسبب وجوب اتلافى كه در عهده مستعير بعنوان فرض و تكليف آمده و آن موجب ضمان ملك غير است قيمت در ضمانش مى‌آيد نه آنكه وجوب قيمت بسبب تلف باشد در نتيجه بايد گفت مورد مذكور تخصّصا از قاعده خارج است باينمعنا كه عقد عاريه نه صحيحش ضمان مى‌آورد و نه فاسدش و اينكه در مورد مزبور حكم بضمان مى‌كنيم نه بخاطر تلف است تا با مقتضاى قاعده تنافى داشته باشد بلكه بموجب وجوب اتلاف است كه موردا و موضوعا از قاعده خارج مى‌باشد.

مورد ديگر:

و نيز باطّراد قاعده در مورد ديگر مى‌توان اشكال نمود و آن در بيع فاسد نسبت به منافعى است كه شخص آنها را استفاء نكرده چه آنكه اين منافع در عقد صحيح مورد ضمان نبوده ولى مشاهده مى‌كنيم كه فقهاء در عقد فاسد بمضمون بودن آنها فتوى داده‌اند پس قاعده در اينمورد جارى نمى‌باشد.

توجيه‌

سپس مرحوم مصنّف در مقام توجيه مى‌فرمايند:

مگر آنكه در وجه ضمان آنها بگوئيم: چه در عقد صحيح و چه در عقد فاسد عين وقتى مورد ضمان بود بدنبالش منافع نيز مضمون مى‌باشند و بديهى است كه عين در بيع صحيح و فاسد مضمون است قهرا منافعش نيز بايد مورد ضمان باشند.

مناقشه در توجيه‌

پس از آن در توجيه مذكور مناقشه نموده و مى‌فرمايند:

در توجيهى كه ذكر شد اشكال و مناقشه داريم و آن اينستكه:

نفس منفعت با قطر نظر از عين در عقد صحيح مضمون نيست زيرا مشترى ثمن‌