تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٤٣٤ - دنباله دقت مرحوم مصنف در معناى قاعده

قبضى كه على وجه الضمان واقع مى‌شود و يا بجهت آنستكه عقد سبب است براى حكم بضمان بشرط تحقّق قبض.

فساد اين توهّم ظاهر و آشكار مى‌شود زيرا معنائى كه براى حديث نقل كرده و از آن استظهار نموديم ابدا با اجماع و امثال آن منافات و مخالفتى ندارد تا مجبور به تخصيص آن شويم.

مدرك قاعده مذكور

سپس مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

مدرك اينقاعده كلّى طبق فرموده مرحوم شهيد ثانى در مسالك ذيل مسئله رهنى كه در آن شرط شده مال مرهون بعد از انقضاء مدّت مبيع باشد، قاعده اقدام آخذ بر ضمان است.

سپس ايشان [شهيد ثانى (ره)] باين دليل و مدرك فرموده پيامبر صلّى اللّه عليه و آله و سلّم يعنى: على اليد ما اخذت حتّى تؤدّى را اضافه نموده است.

البتّه بنظر مى‌آيد كه ظاهرا ايشان در اين استدلال از مرحوم شيخ در مبسوط تبعيّت كرده‌اند چه آنكه مرحوم شيخ در موارد بسيارى همچون بيع و اجاره فاسد علّت ضمان را اين قرار داده‌اند كه شخص خود اقدام نموده كه مال در ضمان وى بوده و مكلّف به پرداخت عوض المسمّى باشد حال وقتى عوض المسمّى بواسطه فساد عقد سالم نماند به مثل يا قيمت برمى‌گردد.

و چنانچه ملاحظه مى‌كنيم شيخ (ره) نيز علّت ضمان را در عقد فاسد قاعده اقدام معرّفى فرموده و در واقع مدرك قاعده همين اقدام مى‌باشد.

تأمّل و مناقشه مرحوم مصنّف در كلام شيخ الطائفه (ره)

مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

تقرير و بيانى را كه مرحوم شيخ در ارتباط با مدرك قاعده مزبور بيان نموده و آن را اقدام دانسته‌اند از نظر ما محلّ تأمّل و قابل مناقشه است چه آنكه متعاقدان بواسطه عقد