و لو تجاوزت قيمته دية الحر فالأقوى تضمين الغاصب الزائد دون الجاني (١) و لو جنى عليه بما فيه القيمة فالأقوى وجوب دفعه مع القيمة سواء باشر الأجنبي أو الغاصب بخلاف الجاني على غير المغصوب (٢) فان رجع على الأجنبي دفع اليه العبد و رجع بقيمته على الغاصب و ان رجع على الغاصب بهما فالأقوى رجوع الغاصب على الجاني بالقيمة مجانا (٣) و في‌

مضمونا بالجناية على الحر لم يكن مضمونا على العبد و لو زاد المقدر دخل تحت عموم النص (و لانه) كلما يضمن بالجناية فيضمنه الغاصب باليد و هذا الزائد يضمنه الجاني بالجناية فيضمنه الغاصب باليد (و يحتمل) المقدر خاصة لعموم التقدير و لأن الجناية أقوى من إثبات يد الغاصب و الأقوى ضمان أكثر الأمرين من المقدر و الأرش و هو تفاوت ما بين أقل قيمته معيبا و أكثر قيمته صحيحا.

قال دام ظله: و لو تجاوزت قيمته دية الحر فالأقوى تضمين الغاصب الزائد دون الجاني.

[١] أقول: تقريره ما تقدم في السابقة.

قال دام ظله: و لو جنى عليه بما فيه القيمة فالأقوى وجوب دفعه مع القيمة سواء باشر الغاصب أو الأجنبي بخلاف الجاني على غير المغصوب.

[٢] أقول: وجه القوة ان ضمان الغاصب من حيث المالية و هذا عوض الجزء الفائت بخلاف الجاني غيره فإنه في المقدر ضامن باعتبار الجناية لا المالية المحضة (و يحتمل) عدمه لان مع تلف الكل لا يضمن أزيد من ذلك فلا يعقل وجوبه في البعض مجانا و الأقوى الأول.

قال دام ظله: فان رجع على الأجنبي دفع اليه العبد و رجع بقيمته على الغاصب و ان رجع على الغاصب بهما فالأقوى رجوع الغاصب على الجاني بالقيمة مجانا.

[٣] أقول: وجه القوة قوله عليه السّلام لا يبطل- دم امرء مسلم [١] فلا يعقل خلاص الجاني عن الضمان و يكون بمنزلة التالف (و يحتمل) وجوب دفع الغاصب الى‌

[١] ئل ب ٤٦ خبر ٢ و فيه لا يبطل د م إلخ.