إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد - الحلي، فخر المحققين - الصفحة ١٤٨

لم يكن باعه و حفظ ثمنه لمالكه و لو تركه من جهد في غير كلاء و لا ماء جاز أخذه و يملكه الواجد و لا ضمان و في رد العين مع طلب المالك اشكال و كذا التفصيل في الدابة و البقرة و الحمار (١) أما الشاة فتؤخذ و يتخير الآخذ (بين) حفظها لمالكها أو دفعها الى الحاكم و لا ضمان فيهما (و بين) تملكها فالضمان على اشكال (٢) و كذا صغار الإبل و‌

[١] أقول: يجوز لأهل التكسب أخذ البعير الضال المجهول المالك في فلاة مع فقد الكلاء و الماء معا يملكه هو أو مالكه و لا ضمان فلو جاء المالك و طلبه ففي وجوب رد العين إشكال ينشأ (من) عموم قول ابى جعفر عليه السّلام من وجد شيئا فهو له فليتمتع به حتى يأتيه طالبه فإذا جاء طالبه رده اليه [١] و لانه كان مستحقا له قبل الالتقاط و الأصل البقاء و ملك الآخذ انما يمنع لو كان مستقرا لازما و هو ممنوع فان التملك الطاري أعم من ذلك كالهبة للأجنبي بغير عوض (و من) عموم قول ابى عبد اللّه عليه السّلام من أصاب مالا أو بعيرا في فلاة من الأرض قد كلّت و قامت و نسيها صاحبها لما لم يتبعه فأخذها غيره فأقام عليها و أنفق نفقة حتى أحياها من الكلال أو الموت فهي له و لا سبيل له عليها و انما هي مثل الشي‌ء المباح [٢]، و لثبوت ملك الثاني شرعا و لزوال ملك الأول و الأصل بقاء زوال الملك، و الأقوى عندي ان لمالكها أخذها.

قال دام ظله: أما الشاة فتؤخذ و يتخير الأخذ بين حفظها لمالكها أو دفعها الى الحاكم و لا ضمان فيهما و بين تملكها و الضمان على اشكال.

[٢] أقول: إذا أخذ الشاة الضائعة في الفلاة تخير بين حفظها لمالكها و بين دفعها الى الحاكم و لا ضمان فيهما إجماعا و بين تملكها (و هل) يضمن فيه إشكال ينشأ من إطلاق الأصحاب انه يملكها من غير تقييد بضمان و الأصل عدمه (و من) عموم الرواية الاولى و وجوب صيانة مال الغير، و الأقوى الغرامة إذا وجد المالك و طلب.

[٢] ئل ب ١٣- خبر ٢- من كتاب اللقطة.