الخلاف - الشيخ الطوسي - الصفحة ٢٦٥ - كتاب النكاح

مسألة ١٦: من ذهبت عذرتها بالزنا،

لا تزوج إلا بإذنها إذا كانت بالغة، و يحتاج في أذنها إلى نطقها. و به قال الشافعي [١].

و قال أبو حنيفة: إذنها صماتها [٢].

دليلنا: أن ما اعتبرناه مجمع على جواز التزويج به، و ليس على ما قاله دليل.

و ما روي عن النبي (صلى الله عليه و آله) أنه قال: «الثيب أحق بنفسها من وليها، و البكر تستأذن و اذنها صماتها» [٣] دل على أن الثيب بخلافها.

مسألة ١٧: الذي له الإجبار على النكاح: الأب، و الجد مع وجود الأب

و إن علا، و ليس للجد مع عدم الأب ولاية.

و قال الشافعي: لهما الإجبار، و لم يعتبر حياة الأب. و به قال الثوري [٤].

و قال ابن أبي ليلى، و أحمد: الأب هو الذي يجبر فقط دون الجد [٥].

و قال مالك: الأب يجبر الصغيرة دون الكبيرة [٦].

و قال أبو حنيفة: كل عصبة يرث فله الإجبار الأب و الجد و إن علا، و الاخوة و أبنائهم، و الأعمام و أبنائهم. فاذا أجبروها على النكاح نظرت، فان كان الأب أو الجد فلا خيار لها بلا خلاف بينهم.

[١] الوجيز ٢: ٥، و المجموع ١٦: ١٦٥، و السراج الوهاج: ٣٦٥، و مغني المحتاج ٣: ١٤٩.

[٢] المبسوط ٥: ٨، و اللباب ٢: ١٩٠.

[٣] صحيح مسلم ٢: ١٠٣٧ حديث ٦٧ و ٦٨، و سنن الدارمي ٢: ١٣٨، و سنن أبي داود ٢: ٢٣٢ حديث ٢٠٩٨.

[٤] المحلى ٩: ٤٥٩، و كفاية الأخيار ٢: ٣٣، و المجموع ١٦: ١٦٨، و بداية المجتهد ٢: ٦، و رحمة الأمة ٢: ٢٩، و الميزان الكبرى ٢: ١١٠، و شرح النووي على صحيح مسلم ٦: ١٤٨.

[٥] بداية المجتهد ٢: ٥، و الميزان الكبرى ٢: ١١٠، و شرح النووي على صحيح مسلم ٦: ١٤٨.

[٦] المدونة الكبرى ٢: ١٥٥، و بداية المجتهد ٢: ٦، و بلغة السالك ١: ٣٨١، و المحلى ٩: ٤٥٩، و المجموع ١٦: ١٦٩، و رحمة الأمة ٢: ٢٩، و الميزان الكبرى ٢: ١١٠، و شرح النووي على صحيح مسلم ٦: ١٤٨.