مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت - الحكيم، السيد محسن - الصفحة ٤٣١ - لابد في جواز التصرف من إحراز رضا المالك ، فلا يجوز مع الشك مع الكلام في طرق الاحراز ، ومنها إذن الفحوى

إمكان انتفاعه بها فله ذلك , ولا يجوز المسح بها حينئذ.

( مسألة ٦ ) : مع الشك في رضا المالك لا يجوز التصرف [١] ويجري عليه حكم الغصب , فلا بد فيما إذا كان ملكاً للغير من الاذن في التصرف فيه صريحاً , أو فحوى [٢].

______________________________________________________

[١] لأصالة عدم الرضا. إلا أن تكون الحال السابقة هي الرضا , فيجوز التصرف , للاستصحاب.

[٢] وهو الأولوية القطعية. هذا ولا يخفى أن الأدلة الدالة على المنع عن التصرف في مال الغير مختلفة , بعضها ظاهر في اعتبار طيب النفس , مثل‌ موثق سماعة : « لا يحل مال امرئ مسلم ولا دمه إلا بطيبة نفسه » [١]. وبعضها ظاهر في اعتبار الإذن الإنشائي , مثل‌ التوقيع الشريف المشهور : « لا يحل لأحد أن يتصرف في مال غيره إلا بإذنه » [٢]. والجمع بينهما يحتمل بتقييد المستثنى في كل منهما بالآخر , ومقتضى ذلك اعتبار حصول الطيب النفسي والاذن الإنشائي معاً , فلا يجتزأ بأحدهما. ويحتمل بتقييد المستثنى منه في كل منهما بالمستثنى في الآخر. ومقتضاه الاجتزاء بأحدهما. ويحتمل أن يحمل الموثق على الحكم الواقعي , والتوقيع على الحكم الطريقي , ومقتضاه اعتبار الطيب مطلقاً , ويكون الإذن الإنشائي طريقاً إليه يرجع اليه عند الشك , وهذا هو الأقرب عرفاً.

ثمَّ إن ظاهر الموثق اعتبار الطيب الفعلي. لكن السيرة تقتضي الاجتزاء بالطيب التقديري. ويقتضيه ظاهر الاتفاق على جواز التصرف بإذن الفحوى , فإن أكثر الأمثلة المذكورة لها ليس فيها طيب فعلي , لتوقفه على حضور‌

[١] الوسائل باب : ٣ من أبواب مكان المصلي حديث : ١.

[٢] الوسائل باب : ٣ من أبواب الأنفال من كتاب الخمس حديث : ٦.