جامع المقاصد في شرح القواعد - المحقق الثاني (المحقق الكركي) - الصفحة ٣٦٣ - ح لو عقد على الأمة من دون إذن الحرة بطل

..........

ثم هل للحرة فسخ عقد نفسها السابق على العقد على الأمة فيه قولان ايضا فهنا بحثان:

الأول: قال الشيخان [١]، و ابن البراج [٢]، و ابن حمزة: إن عقد الأمة بوقوعه يقع موقوفا [٣]، و اختاره المصنف في المختلف في أول كلامه [٤]، و قال ابن أبي عقيل و ابن الجنيد [٥] و ابن إدريس: انه يقع باطلا [٦].

و يلوح من أخر كلامه في المختلف الميل إليه، لأنه قال فيه: و إن كان ما قالوه ليس بعيدا من الصواب [٧].

احتج الأولون بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ [٨]، فإنه عقد صدر بدون رضى من يعتبر رضاه، فوجب أن يقف على رضاه كالفضولي.

و بما رواه سماعة عن الصادق عليه السّلام: في رجل تزوج أمة فقال: «إن شاءت الحرة أن تقيم مع الأمة أقامت، و إن شاءت ذهبت إلى أهلها» [٩] الحديث.

و احتج الآخرون بما رواه الحلبي في الحسن عن الصادق عليه السّلام قال:

«تزوج الحرة على الأمة و لا تزوج الأمة على الحرة، و من تزوج أمة على حرة فنكاحه

[٢] المهذب ٢: ١٨٨.

[٣] الوسيلة: ٣٤٥.

[٤] المختلف: ٥٢٩.

[٥] نقله عنهما العلّامة في المختلف: ٥٢٩.

[٦] السرائر: ٢٩٢.

[٧] المختلف: ٥٢٩.

[٨] المائدة: ١.

[٩] الكافي ٥: ٣٥٩ حديث ١، التهذيب ٧: ٣٤٥ حديث ١٤١٢.