قواعد فقهيه - بجنوردى، سيد محمد - الصفحة ٢٨٣
(٥) قاعدۀ فراغ و تجاوز
از جمله قواعد فقهى كه مشهور است قاعدۀ فراغ و تجاوز مىباشد. قاعدۀ فراغ و قاعدۀ تجاوز در مقام بيان اين مطالب است كه آيا از امارات و طرق محسوب مىشوند يا اصول عمليۀ تنزيليه خواهند بود؟ ضابطۀ شناخت اينكه اماره يا اصل باشند اين است كه: اماره به هر آنچه كه افادۀ ظن نوعى كند، قانونگذار براى آن كاشفيت تامه جعل مىكند. يعنى كاشفيت ناقصۀ آن را به عنوان كشف تام در عام اعتبار تشريعى در نظر مىگيرد و در حكم كشف تام لحاظ مىكند. اما بر خلاف اصول عمليه كه صرفا وظايف عملى به شمار مىآيند و عبارت از اصل عملى در زمانى است كه مجتهد شاك، بعد از جستجو و فحص از دليل اجتهادى هنگامى كه به آن دسترسى نمىيابد، براى آن در نظر مىگيرد.
سؤالى كه در اينجا مطرح مىشود اين است كه آيا قاعدۀ فراغ و تجاوز وظايف عملى هستند، يا افادۀ ظن نوعى مىكنند و آيا ادلهاى كه دلالت بر حجيت قاعدۀ فراغ و تجاوز دارند، جنبۀ تتميم كشف دارند و كاشفيت ناقصۀ آنها را تتميم مىكنند يا خير؟