قواعد فقهيه - بجنوردى، سيد محمد - الصفحة ٤٧٩
ممنوعيت نسبت به بعضى از تصرّفات براى او پيش مىآيد. لذا اين دو در يك مرحله از ارزش نيستند و شرط عدم وطى در عقد ازدواج نيز از همين قبيل است. بله ممكن است از يك نظر شرط عدم وطى را داخل در شروط نوع اول قرار دهيم و آن هم در جايى است كه منظور از منع، منع از مطلق استمتاعات باشد كه ما آن را از جملۀ مواردى كه به واسطۀ نفى التزامات ضمنى تبعى داخل در نوع اول مىدانيم. اما اگر شرط از جملۀ مواردى مثل اينكه ثمن مؤجل باشد و يا امثال اينگونه شروط چون اطلاقى ندارد، تا شرط خلاف آن، منافى مقتضاى عقد باشد. در اين صورت اينگونه شروط باطل نيستند. و به طور كلى فرق است بين التزامى كه به طور صريح و به دلالت مطابقى از متن عقد نشأت يافته و التزامى كه تبعى بوده و فرع بر عقد و لا حق بر آن باشد. لذا شرط خلاف در قسم اول منافى با مقتضاى عقد است نه در دوم، كه التزامى و تبعى است و همچنين شروطى را كه جميع آثار يا اثر مطلوب عقد را نفى مىكند اين شروط نيز داخل در شروط نوع اول، يعنى شروطى كه منافى مقتضاى عقد است، محسوب مىشود. [١]
شرط مشاركت
از جملۀ شروطى كه مورد بحث و اختلاف آراى فقها قرار گرفته، شروطى است كه شهيد اول در كتاب دروس آن را مطرح نموده است. ايشان در اين مورد مىفرمايد، اگر يكى از دو شريك در معاملۀ حيوان به شريك ديگر بگويد: «در معاملۀ حيوان هر چه كه سود كرديم آن سود متعلق به هر دو ما باشد و اگر ضرر كرديم همه
[١] . شيخ موسى نجفى خوانسارى، همان، ج ٢، ص ١١٢- ١١٣.