مواردى پيش مى‌آيد كه شرطى مخالف با اركان و ماهيت عقد است لكن حكم به صحت شرط كرده‌اند. مثل اينكه خانه‌اى را به مشترى مى‌فروشند و شرط مى‌كنند كه مشترى تا مدتى از منفعت سكونت در خانه بهره‌مند نباشد. اين شرط با ماهيت و اركان فروش منزل كه همان حقّ تملّك تصرف آن به انحاء طرق توسط مشترى است، منافات دارد و يا در ازدواج به شوهر شرطى مى‌كند در حالى كه حكم به صحت اين شروط كرده‌اند. [١]‌

جواب اشكال‌

در جواب از اشكال فوق بايد گفت مقتضاى عقد دو گونه است. گاه مقتضاى عقد داخل در حقيقت و ماهيت عقد است به طورى كه بدون مقتضى، عقد شرعا و عقلا محقق نمى‌شود. مانند عوضين براى بيع و نقل براى معاوضه و گاه مقتضى داخل در حقيقت و ماهيت عقد نيست و لكن شارع مقدس اين مقتضى را به واسطۀ دليلى غير از دليل شرعى، مقتضاى عقد قرار داده است. مثل سلطۀ بر بيع كه شارع اين سلطه را اثر ملكيتى كه آن ملكيت مقتضاى بيع است قرار داده، حال اگر مقتضاى عقد از نوع اول يعنى مقتضى داخل در ماهيت و ذات عقد باشد به دليلى كه قبلا اشاره شد، اين شرط باطل است. اما اگر از نوع دوم باشد، بايد ملاحظۀ دليل مقتضى را نمود چنانچه اگر به طريق اجماع يا مشابه آن علم به عدم انفكاك عقد با مقتضايش به طور مطلق پيدا كرديم پس شرط منافى با مقتضاى عقد بوده و باطل مى‌باشد. دقيقا به همان‌

[١] . محقق ثانى، جامع المقاصد، ج ٤، ص ٤.