اصول فقه شيعه - فاضل لنكرانى، محمد - الصفحة ٣١٧ - اشكال امام خمينى رحمه الله بر مرحوم نائينى

به معناى «أقيموا الصلاة التى لا تكون مزاحمة للإزالة» مى‌باشد. ممكن است مرحوم نائينى بفرمايد: بله، ما مى‌پذيريم كه در هر دو صورت، تقييد وجود دارد ولى بين تقييد در تزاحم حكمين با تقييد در تزاحم ملاكين فرق وجود دارد. زيرا تقييد در تزاحم بين ملاكين، در ارتباط با مرحله انشاء (/ قانون‌گذارى) و در تزاحم بين حكمين، در ارتباط با مرحله فعليت (/ اجراء) است. [١] در مورد تزاحم بين ملاكين، مولا وقتى ملاك نهى و ملاك امر را بررسى كرده، ملاحظه كرده كه ملاك نهى ترجيح دارد بر ملاك امر، [٢] لذا در مقام انشاء حكم، «أقيموا الصلاة» را مقيّد به غير دار غصبى كرد. ولى «لا تغصب» را به صورت مطلق و بدون قيد انشاء كرد، زيرا در مادّه اجتماع، ملاك «لا تغصب» تقدّم بر ملاك «أقيموا الصلاة» دارد. امّا تقييد، در تزاحم بين حكمين به مرحله انشاء برنمى‌گردد. انشاء در هر دو حكم داراى اطلاق است. بلكه تقييد مربوط به مرحله فعليت وجوب اقامه صلاة است. يعنى در مقام پياده شدن حكم در خارج، «أزل النجاسة»- به خاطر اهم بودنش- مى‌تواند پياده شود ولى «أقيموا الصلاة» نمى‌تواند پياده شود. در پاسخ مى‌گوييم: ما هم اين فرق را قبول داريم ولى اين مقدار از فرق نمى‌تواند در جهتِ مورد بحث ما به عنوان فارق باشد. دليل صحت صلاة به جاى ازاله، خصوص وجود يك حكم انشائى غير فعلى نيست، بلكه آنچه نقش در صحت دارد، ملاكى است كه اين حكم انشائى برطبق آن جعل شده است. و اين ملاك همان‌طور كه در مورد صلاة مزاحم با ازاله وجود دارد، در مورد صلاة در دار غصبى هم وجود دارد، زيرا در صلاة در دار غصبى، فرض اين است كه ملاك امر، مغلوبيت دارد نه اين كه به طور كلّى‌

[١]- مبناى مرحوم آخوند و اكثر شاگردان ايشان اين است كه حكم داراى دو مرحله است: مرحله انشاء (/ قانون‌گذارى) و مرحله فعليّت (/ اجراء).

[٢]- مسأله ترجيح ملاك نهى بر ملاك امر، مربوط به مرحله اقتضاء است و اين قبل از مرحله انشاء حكم مى‌باشد.