كتاب المكاسب - الشيخ مرتضى الأنصاري - الصفحة ١٥٠ - الكلام في معنى القاعدة

نظير الضمان في العقد الصحيح ضعيف في الغاية، لا (١) لأن ضمانه بالمسمى يخرجه عن فرض الفساد، اذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كل من العوضين على ملك مالكه، و إن كان عند تلف احدهما (٢) يتعين الآخر للعوضية.

نظير (٣) المعاطاة على القول بالإباحة، بل (٤) لاجل ما عرفت

(١) أي ليس وجه ضعف وجوب أداء العوض المسمى في العقد الفاسد لاجل أن ضمان العوض المسمى في العقد الفاسد يخرج العقد الفاسد عن فرض كونه عقدا فاسدا، لأنه يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء العوضين على ملك مالكهما، و لا ينافي الفساد تعيين الضمان بالمسمى

(٢) اي عند تلف احد العوضين يتعين الآخر للعوضية و هو المسمى في العقد الفاسد.

فإن كان المسمى التالف هي العين فيكون الثمن المسمى هو العوض عن العين.

و إن كان المسمى التالف هو الثمن فيكون المثمن المسمى هو العوض عن الثمن، و لا ينافي ذلك كون العقد فاسدا.

(٣) تنظير لبقاء العرضين على ملك مالكهما في العقد الفاسد، و أن الضمان يكون بالعوض الواقعي.

و خلاصته أن ما نحن فيه كالمأخوذ بالمعاطاة على القول بالإباحة في أنه باق على ملك مالكه، و عند تلف احدهما يضمن بالعوض الواقعي الذي هو المثل، أو القيمة.

(٤) هذا سبب وجه الضعف في الاحتمال المذكور اى وجه الضعف لأجل ما عرفت معنى الضمان: و هو العوض الواقعي الذي هو المثل، أو القيمة

و العقد الصحيح إنما صار المسمى فيه عوضا لإمضاء الشارع ذلك-