كتاب المكاسب - الشيخ مرتضى الأنصاري - الصفحة ٢٢٠ - الرابع إذا تلف المبيع فإن كان مثليا وجب مثله

البراءة اليقينية عند التشاح، فهو (١) من باب تخيير المجتهد في الفتوى فتأمل (٢). هذا

و لكن يمكن أن يقال: إن القاعدة المستفادة من اطلاقات الضمان

- فليس له دفع القيمة الى المالك لو طالب المثل بدعوى أصالة البراءة عنه، و لا له دفع المثل الى المالك لو طالب القيمة بدعوى أصالة البراءة عنها.

(١) اى ما نحن فيه: و هو تشاح المالك و الضامن على المثل، أو القيمة من قبيل تخيير المجتهد في الفتوى.

فكما أن المجتهد عند تعارض الخبرين الدال احدهما على الوجوب و الآخر على الحرمة مثلا يضطر الاخذ باحدهما و الإفتاء على طبقه لقوله (عليه السلام): اذا فتخير.

كذلك ما نحن فيه يضطر الضامن الاخذ باحدهما: المثل، أو القيمة لدوران امره بين المحذورين الذين اشرنا إليهما في الهامش ٢ ص ٢١٩ عند قولنا:

لأنه ان لم نقل بتخيير الضامن يدور الامر بين محذورين.

(٢) قد ذكروا في وجه التأمل وجوها.

افاد السيد الطباطبائي اليزدي في تعليقته على المكاسب في ص ٩٧: أنه اشارة الى أن تخيير المجتهد في الفتوى إنما هو لاجل تعارض الخبرين، لا في مثل المقام الذي هو لاجل المحذورين المذكورين.

و أفاد الشيخ المامقانيّ في تعليقته على المكاسب في ص ٣٠١ أن وجه التأمل منع قيام الاجماع على عدم تخيير المالك الذي هو من مقدمة مقدمات مطلوبه الذي هو تخيير الضامن في الاداء.

و افاد ثالث: أن الوجه لعله اشارة الى أن هذا مبني على امرين: