كتاب المكاسب - الشيخ مرتضى الأنصاري - الصفحة ١٧٨ - مبنى عدم الضمان في عكس القاعدة هي الأولوية و المناقشة فيها

التصرف بها فاخذ المال المشترك حينئذ (١) عدوانا موجب للضمان.

[مبنى عدم الضمان في عكس القاعدة هي الأولوية و المناقشة فيها]

ثم إن مبنى هذه القضية السالبة (٢) على ما تقدم من كلام الشيخ في المبسوط هي الأولوية و حاصلها (٣) أن الرهن لا يضمن بصحيحه فكيف بفاسده.

و توضيحه أن الصحيح من العقد اذا لم يقتض الضمان مع إمضاء الشارع له فالفاسد الذي هو بمنزلة العدم لا يؤثر في الضمان، لأن اثر الضمان إما من الاقدام على الضمان و المفروض عدمه، و الا لضمن بصحيحه.

و إما من حكم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة و المفروض أنها لا تؤثر شيئا.

و وجه الأولوية (٤) أن الصحيح اذا كان مفيدا للضمان امكن أن يقال:

إن الضمان من مقتضيات الصحيح فلا يجري في الفاسد، لكونه لغوا غير مؤثر على ما سبق تقريبه: من أنه اقدم على ضمان خاص (٥) و الشارع لم يمضه فيرتفع اصل الضمان (٦)

(١) اى حين فساد الشركة

(٢) اى مأخذ عكس القاعدة: و هو ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.

(٣) اى الأولوية.

(٤) اى أولوية عدم الضمان في الفاسد.

(٥) و هو ضمان الثمن و المثمن

(٦) و هو مطلق الضمان، لأنه بعد عدم ثبوت ضمان الخاص من قبل الشارع فلا يبقى مجال للضمان اصلا.

- راجع حول الشركة (اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة. الجزء ٤ من ص ١٩٧- الى ٢٠٧