إذا كانت يد رجلين على ملكٍ ، فقالا للحاكم : أقسم بيننا . فإن كان لهما بيّنة أ نّه ملكهما قسّمه بينهما بلا خلاف ، وإن لم يكن لهما بيّنة غير اليد ولا منازع هناك قسّمه أيضاً بينهماعندنا. وبه قال أبو يوسف ومحمّد ، وسواءً كان ذلك ممّا ينقل ويحوّل أو لا يحوّل ولا ينقل ، وسواءً قالا هو ملكهما إرثاً أو غير إرث .

وللشافعي فيه قولان ، أحدهما : مثل ما قلناه ، وهو أصحهما عنده ، والثاني : لا يقسّمه بينهما .

وقال أبوحنيفة : إن كان ممّا ينقل ويُحوّل قسّمه بينهما ، وإن كان ممّا لا يُنقل نظرت ، فإن قالا : هو ميراث بيننا لم يقسّم ، وإن قالا : غير ميراث قسّمه بينهما .

خ ٦/٢٣٢ ـ ٢٣٣

ونحوه في المبسوط (٨/١٤٧ ـ ١٤٨) .

٥ ـ طلب بعض الشركاء القسمة وامتناع الآخرين :

أ ـ إذا كانت القسمة ممّا لا يتضرّر بها أحد :إذا كان الملك بين اثنين أو بين جماعة فدعا بعضهم إلى القسمة فإن لم يستضرّ بها واحد منهم ، وهذا إنّما يكون في الضياع ؛ لأنّ الضيعة هي مئة جريب ، إذا أُفرز كلّ عشرة منها كان المُفرَز والمشاع سواء ، فمتى دعا واحد منهم إلى القسمة وأبى الباقون أُجبر الممتنع منهم عليها .

م ٨/١٣٥ ، ٣/١١٩ ـ ١٢٠ ، ٢/٣٤١

ب ـ إذا كان في القسمة ضرر على جميع الشركاء :إن كان فيها ضرر على الكلّ ـ وهذا إنّما يكون في الدور والعقار والدكاكين الضيّقة ونحو هذا ـ والضرر عند قوم أن لا ينتفع بما أُفرز له ، ولا يُراعى نقصان قيمته ، وهو قول الأكثر وهو الأقوى عندي . وقال بعض المتأخّرين : إنّ الضرر نقصان قيمة سهمه بالقسمة ، فمتى نقص بالقسمة فهو الضرر ، وهو قويّ أيضاً ، وإذا استضرّ الكلّ بها لم يُجبر الممتنع عليها ، وقال قوم : يجبر ، والأوّلمذهبنا.

م ٨/١٣٥ ، ٣/١١٩ ـ ١٢٠

ونحوه في الخلاف ، وأضاف :وبه قال أبوحنيفة والشافعي .

وقال أبو حامد : الضرر يكون بذلك وبنقصان القيمة ، فإذا قسّم ينقص من قيمته ، لم يجبر على القسمة ، وقال مالك : يجبر على ذلك .

خ ٦/٢٢٩ ، ٣/٤٤٢ ـ ٤٤٣

جـ ـ إذا كانت القسمة يستضرّ بها بعض الشركاء دون بعض ٍ :إن كانت القسمة يستضرّ بها بعضهم دون بعض ، مثل إن كانت الدار لاثنين ، لواحد العُشر وللآخر الباقي ، فاستضرّ بها صاحب القليل دون الكثير ، لم يخل الطالب من أحد أمرين إمّا أن يكون المنتفع به أو المستضرّ ، فإن كان المنتفع به لم يجبر الممتنع على القسمة ، وإن كان الطالب مستضرّاً أُجبر الممتنع .

وقال الشافعي : إن كان الطالب هو المنتفع به أُجبر الممتنع عليها ، وبه قال أهل العراق .

وقال ابن أبي ليلى : يباع لهما ويعطى كلّ واحد منهما بحصة نصيبه من الثمن .

وقال أبو ثور : لا يقسّم كالجوهرة ، وهذا مثل