كتاب المكاسب - الشيخ مرتضى الأنصاري - الصفحة ١٥١ - الكلام في معنى القاعدة

من معنى الضمان، و أن التدارك بالمسمى في الصحيح (١) لامضاء الشارع ما تواطأ على عوضيته، لا (٢) لأن معنى الضمان في الصحيح مغاير لمعنى في الفاسد حتى يوجب ذلك (٣) تفكيكا في العبارة فافهم (٤)

ثم العموم (٥)

- و العقد الفاسد لم يمضه الشارع فليس فيه ضمان المسمى فيرجع فيه الى العوض الواقعي كما عرفت.

(١) اى في العقد الصحيح كما عرفت

(٢) المقصود من هذا الكلام: هو أن الحكم في العقد الصحيح بضمان المسمى عند تلف العين، و ضمان العوض الواقعي الذي هو المثل أو القيمة في العقد الفاسد ليس لاجل تغاير معنى الضمان و مفهومه في العقد الصحيح و الفاسد: بحيث تتفكك عبارة الضمان في العقدين.

بل لاجل إمضاء الشارع المسمى في العقد الصحيح بسبب تواطؤ المتعاقدين على ذلك، و عدم إمضاء الشارع المسمى في العقد الفاسد.

(٣) و هو تغاير معنى الضمان في العقدين.

(٤) لعله اشارة الى أن ضمان الصحيح و إن كان المسمى، و ضمان الفاسد و إن كان العوض الواقعي الذي هو المثل، أو القيمة، لكنه مع ذلك لا يوجب تفكيكا و اختلافا في معنى الضمان.

(٥) و هو كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، و كل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.

مقصود الشيخ (قدس سره): أن العموم المستفاد من هذه القاعدة بواسطة كلمة كل ليس باعتبار العموم في أنواعه حتى يقال: بخروج جميع أفراد العارية: من الذهب و الفضة، و المشترط فيها الضمان، و غير المشترط-