كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام - الفاضل الهندي - الصفحة ٢٦٦ - خاتمة للباب الثالث

منقطع بالإصابة، و ليس ذلك بنكاح شرعي. و حكى عليه الإجماع في المبسوط [١] و عنه (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم) لعن المحلّل و المحلل له [٢] و انّما سمّاه التيس المستعار.

و ربّما قيل: بصحة العقد و فساد الشرط، و ينسب إلى الشيخ [٣] لأنّ غايته فساد الشرط، و لا يلزمه فساد المشروط، و فساده ظاهر ممّا ذكرناه.

و لو شرطت على المحلّل الطلاق بعد التحلّل بل على الزوج الطلاق قيل في الخلاف [٤] و المبسوط [٥]: صحّ العقد إذ لا موجب لفساده، و إنّما قارنه شرط أمر [٦] غير لازم، فضلا عن أن يكون فاسدا دون الشرط أي لا يلزم الوفاء به لا أنّه فاسد، و هذا معنى البطلان الواقع في المبسوط و الخلاف، و أنّ المسمى باطل، لأنّها إنّما رضيت به لأجل الشرط، فإذا سقط زيد على المسمّى مقدار ما نقص لأجله، و هو مجهول، فصار الكلّ مجهولا. فلو دخل فلها مهر المثل كذا في المبسوط [٧] و هو داخل في حيّز القيل، و هو الذي لم يرتضه المصنف، حيث نسبه إلى القيل، و إلّا فالوجه أنّ العقد صحيح قولا واحدا، فإنّ الخلاف إنّما هو فيما إذا اقترن بشرط فاسد، و قد عرفت أنّه ليس بفاسد، إلّا أن يقال: إنّ اشتراط الطلاق يرشد إلى أنّها لم يوقع النكاح على وجهه، بل منقطعا لا على الوجه المعتبر فيفسد.

و لو لم يصرّحا به أي بشرط الطلاق أو ارتفاع النكاح و كان في نيّتهما أو نيّة أحدهما الطلاق أو الارتفاع صحّ العقد و المهر لعدم المفسد لشيء منهما، و لعلّه موضع وفاق، لكنه مكروه على ما في الخلاف [٨] و المبسوط [٩] و لا بد من أين يكونا استعملا النكاح في حقيقته، لكنهما يظنان أنّه يرتفع بالتحلل،

[١] المبسوط: ج ٤ ص ٢٤٧.

[٢] سنن الدارمي: ج ٢ ص ١٥٨.

[٣] نسبه إليه فخر المحققين في إيضاح الفوائد: ج ٣ ص ١٢٤.

[٤] الخلاف: ج ٤ ص ٣٤٣ المسألة ١٢٠.

[٥] المبسوط: ج ٤ ص ٢٤٧.

[٦] في «ن»: آخر.

[٧] المبسوط: ج ٤ ص ٢٤٧- ٢٤٨.

[٨] الخلاف: ج ٤ ص ٣٤٤ المسألة ١٢١.

[٩] المبسوط: ج ٤ ص ٢٤٨.