تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٢١٨ - مقصود از فضولى

شاملش شده قهرا احكام عقد فضولى بر آن مترتب مى‌گردد و شاهد ما بر اينكه عقد فضولى مزبور بوده و احكام فضولى را دارد اين است كه:

قائلين به فساد عقد فضولى براى تثبيت مدّعاى خود به دليلى متمسك شده‌اند كه نكاح دختر باكره رشيده بدون اذن ولى را ممنوع اعلام نموده.

از استدلال باين دليل بخوبى ميتوان پ ى برد كه عقد ياد شده از نظر حضرات عقد فضولى بوده لذا آن را مشمول دليلى دانسته‌اند كه عقد فضولى را ممنوع و فاسد قرار داده است.

ب: مالكى كه حق تصرف در مال خود را نداشته و بواسطه تعلق گ رفتن حق ديگرى به آن مال از تصرف در متاع خويش ممنوع مى‌باشد اگر بدون اذن صاحب حق در مال خود تصرف كند، تصرف مزبور فضولى محسوب مى‌گردد، بنابراين بيع راهن و سفيه و امثال ايندو و همچنين بيع عبد بدون اذن سيّد و مولا از مصاديق بيع فضولى است.

ج: در هرموردى كه شخص بداند، مالك متاع باطنا راضى است كه وى در مالش تصرف كند و احراز كرده كه مالك نسبت به اجراء عقد طيب نفس دارد ولى اذن صريح يا فحوى از او كسب نكرده و به اعتماد علم به رضايت مالك در متاعش تصرف نموده مثلا آنرا فروخته يا با پ ولش مالى براى وى خريده.

ظاهرا عنوان عقد فضولى اين مورد را نيز شامل مى‌شود زيرا صرف علم به رضايت مالك موجب آن نميشود كه شخص مالك تصرف شده و بر متاع ديگرى مسلّط گ ردد.

و مويّد بر اين گ فتار آنستكه حضرات در لزوم عقد شرط كرده‌اند كه بايد عاقد يا مالك بوده يا مأذون از طرف مالك باشد و يا احيانا ولى مالك محسوب گ ردد و سپس در مقام تفريع بر اين گ فتار فرموده‌اند:

بنابراين عاقدى كه هيچيك از اين عناوين را نداشته باشد فضولى بحساب مى‌آيد.