آئين كيفرى اسلام - ترابى شهرضايى، اكبر - الصفحة ٢٩٥ - حكم صورت اوّل (قرار گرفتن مال تحت يد مالك)

سرقت و عدمش نيست؛ بلكه بحث در تحقّق سرقتى است كه سبب ثبوت حدّ مى‌شود؛ وگرنه اگر كسى نذر كند مرتكب سرقت نشود، همين كه مالى را مخفيانه از حرز خارج كرد، هرچند بعد از اخراج آن را به جاى خودش برگرداند، عنوان سرقت و نقض نذر صادق است.

بنابراين، در فرض مسأله سرقت واقع شده، امّا ثبوت حدّ بر سرقت مشروط به مطالبه‌ى مال‌باخته است؛ يعنى بايد به حاكم مراجعه كند و بگويد: مالم را دزديده‌اند من آن را مى‌خواهم. در اين فرض مطالبه معنا ندارد؛ زيرا، مالش دست نخورده و در جاى خودش باقى است، لذا در مسأله‌ى گذشته از روايات استفاده مى‌شد كه اگر مال مسروقه را قبل از مراجعه‌ى به حاكم بخشيد يا فروخت، حدّ ساقط مى‌شود. زيرا مطالبه امكان ندارد.

به عبارت ديگر، پس از ارجاع مال مسروقه به جاى خودش توسط دزد، فرقى بين اين مال و بقيه‌ى اموال مسروق منه نيست؛ فقط يك جنايت اجتماعى واقع شده است كه به همه‌ى افراد اجتماع مربوط است نه فقط به فردى كه مالش را دزديده‌اند. اگر مال را ارجاع ندهد، مال‌باخته بر ساير افراد جامعه امتياز دارد؛ يعنى مى‌تواند از حاكم شرع مالش را مطالبه كند و به دنبال مطالبه‌اش اگر شرايط ديگر وجود دارد، حدّ سرقت مترتّب گردد؛ امّا در صورتى كه مال رابرگرداند ياصاحبش به‌دزد هبه كند و يا آن را بفروشد، امكان مطالبه نيست. پس، حدّ نيز ثابت نمى‌شود.

شيخ طوسى رحمه الله در مسأله قبل فرمود: اگر مال‌باخته مال مسروقه را قبل از رجوع به حاكم، به سارق بفروشد، حدّ قطع منتفى مى‌گردد. از ايشان مى‌پرسيم: علّت انتفاى قطع چيست؟ آيا علّتى غير از عدم شرط دارد؟ به سبب اين كه مطالبه امكان ندارد، حكم به سقوط قطع كرديد؛ پس معلوم مى‌شود شما به شرطيّت مطالبه قائل هستيد. بنابراين، چگونه در اين مسأله حكم به قطع مى‌دهيد با آن كه شرط، يعنى مطالبه‌ى مسروق منه، معدوم است.

از اين رو، در صورتى كه سارق مال مسروقه را به حرز برگرداند و تحت يد صاحبش‌