آئين كيفرى اسلام - ترابى شهرضايى، اكبر - الصفحة ٢٢٣ - مستند قول دوّم (تخييير حاكم)

ندارد.

اين روايت معتبره با مرسله‌ى برقى كه در آن اشعث بر امام اعتراض كرد و گفت: چرا حدّ الهى را تعطيل مى‌كنى؟ بر تخيير امام عليه السلام بين عفو و اجراى حدّ دلالت دارد. [١]

نقد دليل اين قول: بحث ما در حكم توبه‌ى بعد از اقرار است؛ امّا در اين دو روايت، مسأله‌ى توبه مطرح نشده و هيچ ذكرى از توبه نيست.

اگر بگوييد: در جايى كه توبه نباشد امام مخيّر بين عفو و اجراى حدّ است، با توبه‌ى مجرم، به طريق اولى دست حاكم شرع براى عفو باز مى‌باشد.

مى‌گوييم: اين مطلب تمام است؛ ليكن اين دو روايت در مورد خودش كه اقرار بدون توبه باشد، مورد عمل اصحاب واقع نشده است. هيچ‌يك از فقها به تخيير امام در باب سرقت، در جايى كه به اقرار ثابت شده ولى همراه با توبه نباشد، فتوا نداده است. بنابراين، روايتى كه در مورد خودش قبول نشده، چگونه مى‌توان حكمش را به موارد ديگر سرايت داد؟

به ديگر سخن، اگر به روايت در مورد خودش عمل كرده بودند، مى‌توانستيم آن را به موردى كه مجرم پس از اقرار توبه كند، تعميم دهيم؛ ليكن هيچ فقيهى به تخيير امام و حكم بدون توبه قائل نيست.

نكته‌ى مهم‌تر اين كه اگر در مورد اقرار به سرقت، حاكم مخيّر و اين معنا ثابت بود، نيازى به مطرح كردن توبه‌ى بعد از اقرار نداشتيم؛ زيرا، اگر توبه، حكم مسأله را آسان‌تر نكند، مشكل‌تر نمى‌كند. طرح مسأله توبه‌ى بعد از اقرار، كاشف از اين است كه در اقرار بدون توبه، امام مخيّر نيست.

نظر برگزيده: با عدم دلالت اين دو روايت بر تخيير امام و حاكم شرع در توبه‌ى بعد از اقرار بايد از قاعده كمك گرفت؛ مقتضاى قاعده عدم تخيير حاكم و ثبوت حكم قطع دست است. فرقى بين توبه بعد از بيّنه با توبه‌ى بعد از اقرار نيست. و بر فرض تنزّل، اگر نوبت به شكّ برسد، مقتضاى استصحاب نيز بقاى حدّ و تعيّن آن است.

[١]. تكملة المنهاج، ج ١، ص ٣٠٩.