آئين كيفرى اسلام - ترابى شهرضايى، اكبر - الصفحة ٢٩٦ - نقد كلام صاحب جواهر رحمه الله

قرار گيرد، به علّت عدم امكان مطالبه از سوى مال‌باخته، حدّ قطع ثابت نمى‌شود.

حكم صورت دوّم (قرار نگرفتن مال تحت يد مالك)

اگر سارق مال مسروقه را پس از اخراج از حرز به حرز برگردانيد ليكن در اختيار مالك واقع نشد و تلف گشت، امام راحل رحمه الله مى‌فرمايد: اشبه ثبوت قطع است؛ ليكن خالى از اشكال نيست. شبهه‌ى ايشان ناشى از بيان صاحب جواهر رحمه الله است كه فرمود: در اين مورد شكّ داريم كه آيا اين نوع سرقت و با اين خصوصيّت، سبب ثبوت قطع دست هست يا نه؟

زيرا، از ادلّه نمى‌توان استفاده كرد، اگر سارقى مال مسروقه را پس از اخراج از حرز به آن ارجاع داد، ليكن قبل از آن كه تحت يد مالك قرار گيرد تلف شد، سرقت حدّى بر آن ثابت است يا نه؟ با فرض اين كه سارق هيچ نقشى در تلف مال نداشته است. با وجود شكّ در تحقّق سرقت موجب حدّ و عدم دليل بر ثبوت قطع، اصل عدم جارى مى‌گردد. [١]

نقد كلام صاحب جواهر رحمه الله‌

اگر ارجاع مال مسروقه توسّط سارق به حرز مسقط حدّ باشد، يعنى به مجرّد وقوع سرقت حدّ ثابت مى‌گردد و ارجاع سبب اسقاط آن مى‌شود؛ اين مسأله همانند خيار است كه به مجرّد وقوع عقد ثابت شده و پس از آمدن مسقط، ساقط مى‌گردد. بنا بر اين مبنا، يقين به وقوع سرقت و ثبوت حدّ داريم، اگر سارق مال مسروقه را برگرداند به طورى كه تحت يد مالك قرار بگيرد، به سقوط حدّ يقين پيدا مى‌كنيم؛ امّا اگر در اختيار مالك قرار نگرفت و تلف شد، نمى‌دانيم آيا مسقطى براى آن حدّ آمده است يا نه، جاى استصحاب بقاى حدّ است كه برخلاف فرمايش صاحب جواهر مى‌باشد.

اگر بحث را بر شرطيّت مطالبه‌ى مال‌باخته در ثبوت حدّ متمركز كنيم نه بر مسقطيّت ارجاع مال مسروقه حدّ سرقت را، بايد ديد آيا در فرض مسأله‌ى ما مالك حقّ مطالبه دارد؟

از آن‌جا كه سرقت يكى از مصاديق غصب است، لذا در هر دو باب، قاعده‌ى «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» [٢] جارى است و نقطه‌ى افتراق در ثبوت حدّ براى سرقت است. لذا

[١]. جواهر الكلام، ج ٤١، ص ٥٥٥.

[٢]. مستدرك الوسائل، ج ١٤، ص ٨، كتاب وديعه، باب ١، ح ١٢.