و اقوى در نظر حقير اين است كه مفيد ملكيت متزلزله است. بلكه دور نيست كه بيع غير لازمى باشد در جائى كه همۀ شرايط بيع باشد به غير صيغه. و ظاهر اين است كه كلام جمع كثيرى از علما (كه گفتهاند مفيد اباحه است نه ملك، بلكه از بعضى ظاهر مىشود دعوى اجماع بر عدم افادۀ ملكيت) محمول است بر اباحه به معنى اعم از اباحۀ محضه يا ملكيت متزلزله كه معلق بر تصرف است. و مراد آنهايى كه نفى ملكيت كردهاند ملكيت لازمه است. چنانكه محقق ثانى فهميده است در شرح قواعد و در شرح حاشيه ارشاد.

بلكه در شرح قواعد گفته است كه «معروف بين الاصحاب اين است كه آن بيع است.

و لكن لازم نيست. و اين كه مراد آن بعضى كه دعوى اجماع كرده بر اين كه بيع نيست، اين است كه بيع لازم نيست» و دليلى كه ذكر كرده اين است كه اگر ملكيت ثابت نشود به معاطات پس چگونه است كه به سبب تلف لازم مىشود؟ و چه دليلى دلالت بر آن دارد؟

و هم چنين اگر ملكيت ثابت نباشد اباحۀ تصرف ثابت نمىشود. زيرا كه مراد طرفين در معاطات اباحۀ تصرفى است كه مشترى در ملك خود بكند، و مستند باشد آن تصرف به ملكيت رقبه. پس اگر چنين شده مطلب حاصل است. و الا اباحه حاصل نمىشود رأسا. چون مقصود ايشان نيست.

و بر اين متفرع مىشود جواز بيع آن، و آزاد كردن، و وطى كردن. زيرا اينها نمىباشد مگر در ملك. و ظاهرا خلافى ندارند در جواز بيع آن چه به معاطات منتقل شده، و هم چنين عتق و وطى. و آن چه بعضى توهم كردهاند- كه اباحۀ مطلق تصرفات، منشأ اباحۀ بيع و عتق و وطى هست پس كافى است در جواز تصرفات اذن مالك، و موقوف نيست بر ملكيت، پس جواز تصرف موقوف است بر اذن نه ملكيت، و تملك به تصرف حاصل مىشود- خالى از تحقيق است.

زيرا كه اذنى كه در اينجا متصور است، اذنى است در تصرفى كه مبتنى باشد بر ملك و رقبه.

و اين بديهى است كه مراد بايع كنيز، به عنوان معاطات، اين نيست كه كنيز ملك بايع باشد و