و مقتضاى دوم اين است كه همين كه مال تلف شود ذمّۀ ضامن برى مىشود. و مضمون له رجوع مىكند به مضمون عنه. چنانكه هر گاه غلام كسى جنايت خطائى كرده باشد و زخمى به كسى زده باشد يا قتل كرده باشد، آقاى غلام اختيار دارد مىخواهد اقل أمرين از ديۀ جنايت و قيمت عبد را مىدهد، و مىخواهد خود غلام را تسليم ايشان مىكند (كه غلام خود كنند) به تمامى يا به نسبت جنايتى [١] كه كرده. پس اگر غلام بميرد پيش از استيفاى حق، ديگر چيزى به ذمّۀ مولى متعلق نيست. و اظهر اين است كه ما نحن [٢] فيه از قبيل اول باشد. پس هر گاه آن مال تلف شود رجوع مىكند مضمون له به ضامن.

ششم: خلاف كردهاند در صحت ضمان اعيان مضمونه، مثل عين مغصوبه و عين «مبيع مقبوضه ببيع فاسد» يا «مقبوضه بسوم». علّامه (ره) در قواعد در آن اشكال كرده. و ضمان اين اعيان يا به اين معنى است كه در عهده بگيرد كه اين اعيان را به مالك رد كند [و] يا اين كه اگر تلف شود قيمت آنها را به مالك بدهد. و محقق (ره) ميل به جواز آن كرده. و فخر المحققين و شهيد ثانى (ره) ترجيح عدم جواز دادهاند.

دليل جواز اين است كه ضمان عبارت است از اين كه در عهده مىگيرد مالى را كه مضمون عنه ضامن آن است.

و اين معنى در ما نحن فيه متحقق است. و در صورتى كه ضامن قيمت آن مىشود اگر تلف شود هم (چون قيمت در ذمّۀ غاصب و اشباه آن ثابت است در صورت تلف) ضامن آن را در عهدۀ خود مىگيرد. و اين سخن بسيار ضعيف است. بلكه اولى اين است كه گفته شود كه سبب تعلق قيمت (در صورت تلف عين) در عقد ضمان متحقق است. [٣]

[١]: در نسخه: يا به نسبت به جنايتى كه كرده.

[٢] در نسخه: كه در ما نحن فيه.

[٣] در نسخه: كه سبب تعلق قيمت در صورت تلف در عين عقد ضمان متحقق است.