صورت سؤال قابليت ارادۀ رهن و ضمان (هر دو) را دارد. و اين كه بايع در وجه صحيح فروخته باشد يا فاسد، پس اگر بايع كه ملك صغير را فروخته بر وجه صحيح فروخته، مثل اين كه وصى بوده يا به اذن حاكم شرع بوده يا از عدول مؤمنين بوده و با عدم تمكن از رجوع به حاكم حسبتا فروخته بيع صحيح است و ضمان در هيچ يك از صورتها صحيح نيست. زيرا كه هر چند قائل باشيم به جواز ضمان خود بايع درك مبيع را، (خصوصا در مال معين) لكن چون در حين عقد ضمان، شغل ذمّۀ از براى او ثابت نيست ضمان «ما لم يجب» خواهد بود و باطل است، مگر آن كه بگوئيم كه گاه هست كه ضرورت داعى مىشود بر صحت چنين ضمان، مثل اين كه بايع از عدول مؤمنين است و تكليف او فروختن مال صغير است از براى نفقۀ صغير، و لكن مشترى خوف مىكند كه هر گاه صغير بزرگ شود و دعوى بكند و اين بايع ثابت نتواند بكند كه «من بر وجه صحيح فروختهام» و [لذا] از او ضمان مىطلبد و او هم ضامن مىشود در آن ملك معين.

و اين از باب «الق متاعك فى البحر و انا ضامن» باشد كه فقها تجويز آن كردهاند به جهت رفع ضرورت. چنانكه علّامه (ره) در تذكره و تحرير و قواعد تصريح به آن كرده (در كتاب كفالة) و نقل خلافى هم نكرده است. و در تذكره تصريح كرده به اين كه هر چند اين از باب «ضمان ما لم يجب» است لكن حاجت و ضرورت داعى است بر صحت. و هم چنين در تحرير و تذكره بعد از ذكر اين كلام گفته است كه «اگر اين [را] از بابت

سبب ضمان (كه اشتغال ذمه به قيمت باشد) به عمل نيامده- و معنى ضمان اين است كه مضمون عنه فارغ شود به سبب ضمان و اينجا مضمون عنه خود غاصب است و به ضمان خود فارغ نمىكند خود را- پس ضمان صحيح نيست. و وجه اولويت عدم صحت ضمان در اينجا اين است كه با وجود اين كه در مقدمه چهارم سبب ضمان موجود بود در حين عقد ضمان، خلاف داشتند در صحت. پس در اينجا بايد هيچ خلاف در عدم صحت نباشد.

اين پاورقى (حاشيه) از خود مرحوم محقق قمى است.