مبحث اول: اين كه از جملۀ شرايط صحت بيع، قدرت بر تسليم مبيع است. و دلالت مىكند بر آن اين كه بدون قدرت بر تسليم داخل غرر و سفاهت است. و جمع كثيرى هم دعوى اجماع و نفى خلاف كردهاند. و بخصوص عدم جواز بيع مرغ در هوا و ماهى در آب و عبد آبق نيز دعواى اجماع كردهاند (هر چند از علامه در تذكره ظاهر مىشود وجود قول به جواز بيع آبق بدون ضميمه، بعد از آن كه خلاف آن را نسبت به مشهور داده. و آن قول مهجور است، و قايل آن معلوم نيست) و استثنا كردهاند بيع مرغى را كه عادت به عود دارد، و ماهى را كه در آب صاف، باشد و راه آن مسدود باشد، و آبقى را كه در دست مشترى باشد.

پس ما أولا معنى مرغ در هوا و ماهى در آب را بيان [مى] كنيم، بعد از آن متعرض مىشويم از براى حكم در اعتبار عود و محصور بودن ماهى. ظاهر اين است كه مراد از مرغ در هوا مثل اين باشد كه چند جفت كبوتر مىخرد و مىآورد به خانه كه عادت بدهد نگاه دارد، هنوز عادت نداده مىپرند به هوا. اين است كه جايز نيست بيع آن به سبب عدم قدرت بر تسليم. و اما مثل كبوتر مباحى كه آن را حيازت كرده و به سبب حيازت مالك شده و عادت نداده به پريدن، و مالك از آن اعراض كند- پس هر چند خلاف است كه آيا مجرد اعراض باعث خروج از ملك مىشود تا جايز باشد تملك آن از براى ديگرى به صيد، يا نه. دور نيست ترجيح خروج از ملك. چنانكه در محل خود تحقيق آن كردهايم- پس در اين صورت، عدم صحت بيع از جهت عدم تملك است. نه مجرد تعذر تسليم.

و هر گاه اعراض نكرده پس آن هم مثل آن است كه خريده. و از آن چه گفتيم معنى ماهى مملوك هم ظاهر مىشود. و اما استثناى مرغى كه عادت به عود دارد، پس در آن خلاف است. جمع كثيرى از علما تجويز آن را كردهاند، بدليل عمومات كتاب و سنت. و عدم لزوم غرر و سفه. و اين عادت به منزلۀ قدرت بر تسليم حقيقى است. و آن به منزله غلامى است كه از پى حوائج رفته. و [به منزلۀ] حيوانى [است] كه به صحرا فرستادهاند براى چريدن.

و علامه در نهايه توقف كرده است. به جهت آن كه اعتمادى به عود آن نيست. چون عقلى ندارد. و از شيخ در مبسوط نقل مخالفت شده، و اين كه جايز نيست مگر در وقتى كه در