بر اشتراط قدرت بر تسليم، با وجود. جماعت [١] بلكه مخالفى نقل نشده الا از ظاهر كلام شيخ در مبسوط كه بيع مغصوب صحيح نيست. و لازم اين مىافتد كه مالك نتواند به غاصب هم فروخت. و به هر حال اين قول ضعيف است.

و اما هر گاه مشترى بعد از آن كه قادر بود بر تسلم، عجزى بر او عارض شود، پس باز بيع باطل نمىشود. بلكه خيار فسخ از براى او حاصل مىشود. و ظاهر اين است كه اين هم داخل در همان قسم دوازدهم از خيارات است كه شهيد [ين] در لمعه ذكر كردهاند، كه آن را «خيار تعذر تسليم» ناميدهاند. و شارح آن، تعليل كرده آن را به اين كه بايع قبل از قبض ضامن بيع است. يعنى هر گاه تلف شود قبل از قبض، از كيسۀ بايع رفته. و چون عجز از تسليم نازل منزلۀ تلف نيست- چون ممكن است انتفاع از آن به بعض وجوه مثل آزاد كردن بنده براى كفاره- پس جبر كسر معامله به ثبوت خيار حاصل مىشود. پس هر گاه ملتزم شود، بيع را صحيح خواهد.

و آيا [در] اين صورت، رجوع به ارش مىشود يا نه؟-؟ شارح احتمال از براى آن داده.

و بعد از اين تضعيف آن كرده به اصل برائت، و به اين كه ارش در مقابل مطلق نقص نيست بلكه در مقابل عيب است و اين را عيب نگويند. و اين قول [به] ثبوت خيار، مختار جماعتى است، كه از جمله علامه است در قواعد. و قول ديگر قول به لزوم عقد است. چون در حين عقد، خيارى نبود، به جهت تحقق شرط. و موجبى از براى ثبوت آن نيست.

و اين قول منقول است از علامه در تذكره و لكن عبارتى كه از تذكره نقل شده مقتضى آن است كه [در صورتى كه] مشترى قادر بر تسلم است [و] عالم است به اين كه بايع قادر بر تسليم نيست، بيع لازم است و خيارى از براى او نيست. خواه عاجز شود از تسلم يا نه. و هر گاه جاهل باشد به عدم قدرت بايع، از براى او خيار ثابت است. خواه عاجز شود از تسلم يا نه. زيرا كه لازم نيست بر او تحمل كلفت انتزاع. و آن چه از تذكره حكايت شده، از ابن متوج نيز حكايت شده.

[١]: زيرا جماعتى معتقدند كه در صورت قدرت مشترى بر تسلم، قدرت بايع بر تسليم شرط نيست. پس اجماع به احد أمرين قائم است و الا جماعت مذكور در طرف مخالف قرار مىگيرند و اجماع محقق نمىشود.