به تصرف- كه كسى گمان كند كه از [كلام] آخوند اجماع ظاهر مىشود بر اين كه تصرف منشأ حصول ملك مىشود. پس اعتماد به آن بىوجه است. زيرا كه عبارت ايشان (بنا بر نسخه [اى] كه در نزد حقير است) اين است «و الظاهر انه لا نزاع فى المعاطاة هنا على تقدير عدم كونها من العقود اللازمة فيبيح التصرف و عليه العوض، بل يحصل الثواب ايضا، الا انه لا يحصل الملك و لا يلزم العوض الا بعد الاتلاف، و قبله يكون مأذونا فيه فى التصرف مع العوض. فلا يكون عقدا باطلا مثل ما قيل فى البيع».

و ظاهر اين است كه مراد آن مرحوم در اينجا بيان اين است كه هر چند قائل نباشيم به معاطات در بيع و ساير معاملات، و باطل و فاسد دانيم آن را (چنانكه مذهب علامه است در نهايه) در قرض نزاعى نيست. و كسى قائل به حرمة و فساد آن نشده. بلكه موجب اباحۀ تصرف است. و اما اين كه گفته است كه ملك حاصل نمىشود به تصرف [١] بلكه حاصل مىشود به تلف [٢]. ظاهر اين است كه مراد او در مثل تصرف در اموال باشد به عنوان اكل و لبس و غير اينها، كه به سبب تلف، ملك حاصل مىشود نه قبل از آن. از قبيل طعامى كه در نزد مهمان مىآورند. [نه] مثل بيع و عتق و وطى. به قرينۀ كلام او بعد از آن كه صريح است كه امثال اين تصرفات بدون حصول تملك قبل از آن وجهى ندارد. و اما معاطات در بيع و امثال آن، پس آن از اصل در نزد آخوند لازم است و موجب تمليك.

تا اينجا كلام در اين بود كه معاطات در بيع و امثال آن عبارت باشد از اجتماع اركان به غير صيغه. باقى ماند كلام در معاطات در اين معاملات با فقد شرايط آن. مثل جهالت مبيع و ثمن و غير ذلك. پس مىگوييم كه كلام در معاطات در عبارات فقها در چند موضع است:

اول: در كتاب بيع بعد از آن كه تعريف بيع را مىكنند به «انتقال عين مملوكه از شخصى به ديگرى به عوض مقدرى بر وجه تراضى» چنانكه جمعى كردهاند. يا به «عقدى بر انتقال مذكور» چنانكه علامه در مختلف اختيار كرده. يا به «عقدى كه مقتضى استحقاق تصرف است در مبيع و ثمن و تسليم آنها» چنانكه جمعى ديگر كردهاند. يا به «نقل ملكى از

[١]: اين سخن بر اساس نسخۀ ميرزا (ره) است و با ابتداى سخن از كلام اردبيلى (ره) تعارض ندارد.

[٢]: اين سخن بر اساس نسخۀ ميرزا (ره) است و با ابتداى سخن از كلام اردبيلى (ره) تعارض ندارد.