بصحيحه لا يضمن بفاسده وقد اختار الضمان صاحب الرياض تبعا " للمحقق الاردبيلى قدس سرهما وحكى نسبته الى المشهور عن المحقق المذكور و أن حكى عن المحقق الثاني نسبة عدم الضمان إليهم وبالجملة فمنشأ الضمان وعدمه هو الاختلاف في صحة شرط ضمان العين على المستأجر وعدمه فكان القائل بالضمان في الاجارة الفاسدة هو القائل بصحة شرط الضمان والقائل بعدمه هو القائل بفساد شرط الضمان ومنشأ الخلاف في المسأله الاخيرة هو الخلاف في أن عقد الاجارة هل فيه اقتضاء لكون لعين المستأجرة امانه عند المستأجر ام لا، فأن كان فيه اقتضاء كان شرط الضمان مخالفا " لمقتضى العقد فيبطل من هذه الجهه وأن لم يكن فيه اقتضاء لم يبطل لعدم منافاة الشرط مع العقد (وح) نقول أن كان الشرط مخالفا " لمقتضى العقد بمعنى أن العقد كان مقتضيا " لعدم ضمان العين وكان تسلط المستأجر على العين بتسليط من المالك مجانا " لا يكون في فاسده ايضا ضمان لتحقق ملاك عدمه وهو التسليط المجاني وأن لم يكن الشرط مخالفا " لمقتضى العقد بمعنى أن العقد لا يقتضى عدم الضمان لعدم تكفله لتسليط المستأجر على العين مجانا " فيكون في الفاسد ضمانا " على طبق القاعدة لأجل تحقق سبب الضمان وهو اليد أو الاستيفاء وعدم مخصص له من التسليط المجاني وانما لم يكن في صحيحه ح ضمان لأجل صيرورة العين أمانة شرعية لامالكية عند المستأجر بواسطة صحة العقد وامضائه وهذا المعنى مفقود في العقد الفاسد (فح) فالمهم تشخيص كون شرط الضمان مخالفا " لمقتضى العقد أم لا فنقول. يمكن أن يقال بأن تسليط المستأجر على العين المستأجرة مجانا خارج عن مقتضى عقد الاجارة وذلك لاءن الاجارة تارة تقع على الاعيان واخرى على الاعمال وهى باعتبار القسمين ينقسم