الفاسد، وذلك لاءن تلك المنافع ليست متعلقة العقد حتى يكون ضمانها في حال فساد العقد مع ضمانها في حال صحته نقضا " للقاعدة. الامر الثالث أن يكون الاقدام على المعاوضة من مقتضيات العقد نفسه أو الشرط المشتمل عليه فلو كان العقد هو بنفسه أو بالشرط المذكور في ضمنه مقتضيا " للضمان ثم تعقب بشرط اخر دافع للضمان فلا يخلو أما ان يكون مدلول الشرط الثاني رفع ما اقتضاه العقد بنفسه أو بشرطه المذكور فيه كما إذا شرط عدم الثمن في البيع فقال بعتك بكذا بشرط أن لا يكون الثمن لك واما يكون مدلول الشرط رفع لازم الضمان الذي اقتضاه العقد بنفسه أو بشرطه المذكور فيه اولا " كما إذا باعه وشرط أن يكون درك المبيع على البايع بعد قبض المشتري ففى الاول يندرج تحت القاعدة دون الثاني إذ شرط الثاني لا يكون رافعا للضمان الذى اقتضاه العقد بل هو رافع للازمه اعني كون درك المال المبيع على المشتري ورفع اللازم لا يوجب رفع الملزوم والمناط في ثبوت الضمان هو انتفاء الاقدام على التسليط المعاوضى فلا موجب لعدم الضمان في العقد المشروط به سواء كان صحيحا " أو فاسدا فلا يرد النقض على القاعدة بما إذا اشترط ضمان المبيع على البايع بتوهم أن صحيحه لا يوجب الضمان مع أن فاسده موجب له وذلك لثبوت الضمان في صحيحه وفاسده (هذا) واما في مثل بعتك بلا ثمن أو آجرتك بلا اجرة ففى كونه باطلا لمنافاة الشرط مع مقتضى العقد أو صحيحا " بحمل الاول على الهبة والثانى على العارية، وجهان بل قولان مبنيان على صحة ايقاع العقد بالالفاظ المجازية فأن الشرط قرينة على ارادة الهبة من البيع والعارية والاجارة لاخذ العوض في مفهومها والتحقيق هو البطلان مطلقا " سواء قلنا بصحة العقد بالالفاظ المجازية أم لا أما على الثاني فواضح واما على الاول فلاءنه على تقدير القول به يقتصر