هم مىكند و به تلف عوضين لازم مىشود. يا قايل به محض اباحه باشيم. و دانستى قبل از اين كه اقوى افادۀ ملكيت متزلزله است، و ضمانى در تلف آن لازم نيست به غير همان عوضى كه قرار داده شده هر گاه تلف شود عوضين يا احدهما، على الاقوى. و فرقى نيست در تراضى بر معاوضه، ما بين آن كه اگر آن را درج كنيم در ضمن احدى از عقود معهوده فاسد نباشد، و ما بين آن كه برأسه فاسد باشد [١] و اين كه گفتهاند كه هر گاه مشترى قبض كند به عقد فاسد، مالك نمىشود و ضامن آن عين است بلا اشكال و خلافى. آن هم منافاتى با ما نحن فيه ندارد. زيرا كه آن در صورتى است كه اذن در تصرف به شرط اين كه بيع باشد، شده است. نه در صورتى كه اذن مبتنى بر تراضى باشد. هر چند در ضمن عقد فاسد باشد. و تفصيل مقام اين است كه هر گاه شروط صحت بيع از آن مقوله است كه در صحت معاطات هم شرط است (مثل بلوغ و عقل و تملك مال و قصد به اخراج) پس آن بيع فاسد است رأسا. و موجب اباحۀ تصرف نمىشود. خواه قصد بيع كند در معامله، يا قصد معاطات.

و اما اگر از باب صيغه و معلوميت كيل و وزن يا حصول مشاهده، يا وصف و امثال آن باشد، پس هر گاه به قصد بيع نباشد و به محض تراضى معامله كنند، پس آن داخل معاطات است. و موجب جواز تصرف است. و داخل بيع فاسد نيست، كه منشأ ضمان باشد، و عدم جواز تصرف.

و الحاصل: در صورت ثانيه، هر چند عالم به فساد بيع باشد و لكن قصد اين كه بيع صحيح است نكند و به همان تراضى اكتفا كند، ضمانى نيست و تصرف جايز است. و در صورتى كه به قصد اين كه بيع صحيح است مىكند، در هر دو صورت باطل است. و دليل آن اجماعات منقول است كه نقل كردهاند. و عموم «على اليد ما اخذت حتى تؤدي» و قاعدۀ «ما يضمن بصحيحه، يضمن بفاسده و ما لا يضمن بصحيحه، لا يضمن بفاسده» است. و هم چنين دلالت دارد بر آن آن چه اشاره به آن شده كه مفروض اين است در صورتى كه مقصود دارد در

[١]: يعنى فرقى ندارد آن معاطاتى كه خود به خود فاسد نيست با آن معاطاتى كه اگر آن را در تحت يكى از عقود جاى دهيم فاسد نمىشود و گر نه فاسد خواهد شد.