و امّا دليل قول به عدم جواز، «اصل» است و [نيز] بطلان دليل جواز [است] به جهت آن كه در صورت اولى (يعنى صورت ضمان ردّ عين) مفروض اين است كه مال [را] در عهده نگرفته است. بلكه آن چه در عهدۀ او هست وجوب ردّ مال است. و به جهت آن كه از خواص ضمان، برى شدن مضمون عنه است بعد از تعهد ضامن، و شكى نيست كه غاصب مادامى كه عين در دست اوست بريء الذمّه نيست، بلكه مكلف است به ردّ اجماعا.

چنانكه در مسالك تصريح به آن كرده. و اين هم با قواعد شيعه نمىسازد كه «ضمان» را مشتق از «ضمن» كردهاند نه «ضمّ». يعنى اين مال از ضمن و ذمّۀ مضمون عنه بيرون مىرود و به ضمن و ذمّۀ ضامن قرار مىگيرد. نه چنانكه عامّه گفتهاند كه ضمّ مىشود ذمّۀ ضامن و ذمّۀ مضمون و هر دو ضامن هستند و مضمون له مخير است كه از هر كدام خواهد بگيرد.

و امّا در صورت ثانيه كه ضامن مىشود كه اگر آن اعيان تلف شوند قيمت آنها را به مضمون له بدهد. پس به جهت اين كه اين از باب «ضمان ما لم يجب» است و وجود سبب ضمان كافى نيست مادامى كه خود ضمان متحقق نشود و مفروض اين است كه در حين عقد ضمان، مال تلف نشده است كه قيمت آن منتقل شود به ذمّۀ مضمون عنه. پس اقوى قول به عدم جواز است.

و از آن چه اينجا گفتيم ظاهر مىشود كه اگر بايع خود ضامن عين مغصوبهاى شود كه فروخته است به غير، اولى است به عدم جواز. چون بيان كرديم در مقدمۀ چهارم كه در جواز ضامن شدن بايع درك مبيع را، خلاف است هر چند اظهر صحت آن بود.

و از مجموع آن چه گفته شد ظاهر مىشود كه ضمان در اعيان مضمونه نيز صحيح نيست (مثل مال مضاربه و وديعه و امثال آن) به جهت آن كه ذمّۀ امين بريء است و بر او چيزى لازم نيست در حين عقد ضمان. و اين از باب «ضمان ما لم يجب» مىشود. بلى اگر امين تعدى و تفريط در آن عين بكند، ضامن مىشود. و مفروض اين است كه در حين عقد ضمان تعدى به عمل نيامده و سبب آن هم موجود نيست. بخلاف يد غاصبه [١] و

[١]: يعنى چون ضمان غاصب در اينجا نيز با وجود عين در وجوب ردّ، است نه در اصل مال و در صورت تلف هنوز