امام راحل رحمه الله مقدار تعزير را كمتر از حدّ مى‌گويند؛ امّا آن حدّ را معيّن نمى‌كنند؛ حدّ بالا يا حدّ پايين؟ اگر مقصود كمتر از طبيعت حدّ باشد، با مطلبى كه در ادامه آورده‌اند: «الأحوط فيما لم يدلّ دليل على التقدير عدم التجاوز عن أقلّ الحدود» يكى مى‌شود؛ ولى ظاهراً ايشان در مقام بيان دو مطلب است؛ در «الأحوط» مى‌فرمايد: در موردى كه براى تعزير در شرع، مقدّرى آمده، احتياط آن است كه حاكم همان اندازه را مراعات كند؛ و در موردى كه مقدّرى ندارد، احتياط آن است كه اقلّ جميع حدود را در نظر بگيرد و از آن تجاوز نكند. و در كلام ما قبل آن مى‌فرمايد: «التعزير دون الحدّ» يعنى كمتر از حدّ است. آيا در مقام بيان دو مطلب است يا ذيل نيز توضيح صدر است؟ در عبارت تشويش وجود دارد.

صاحب جواهر رحمه الله در سه جا مسأله تعزير را مطرح مى‌كند:

مورد اوّل: در همين بحث، و در آن به ذكر چهار قولى كه در مسأله وجود دارد، اكتفا مى‌كند؛ بدون اين كه قولى را ترجيح داده، و يا مستند اقوال را بررسى كند. [١]

مورد دوّم: در بحث «المجتمعان تحت إزار واحد» كلامى را از شيخ طوسى و ابن‌ادريس رحمهما الله نقل مى‌كند؛ و بعد از ذكر يكى دو روايت، بدون اين كه نتيجه‌ى كلّى بگيرد وارد بحث «المجتمعان تحت إزار واحد» مى‌شود. [٢]

مورد سوّم: در اوّل كتاب حدود در ضابطه‌ى شناخت حدّ از تعزير. [٣]

مرحوم محقّق رحمه الله فرموده است: هر عقوبتى كه مقدّر شرعى دارد، حدّ است؛ والّا تعزير مى‌باشد. [٤] صاحب مسالك رحمه الله بر ايشان اشكال كرده كه اين ضابطه در اغلب تعزيرات صحيح است؛ امّا به صورت يك قاعده‌ى كلّى تمام نيست؛ زيرا، تعزيراتى داريم كه مقدّر شرعى دارد. از جمله در بحث «المجتمعان تحت إزار واحد» مقدار تعزير نودونه تازيانه معيّن شده است؛ و در برخى از موارد، اقلّ و اكثر (مانند سى و نودونه) را بيان كرده و به حاكم شرع اختيار انتخاب عدد تازيانه را داده است.

[١]. جواهر الكلام، ج ٤١، ص ٤٤٨.

[٢]. همان، ص ٣٨٤.

[٣]. همان، ص ٢٥٤.

[٤]. شرايع الاسلام، ج ٤، ص ٩٣٢.