تحرير المجلة - كاشف الغطاء، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٢٩٩

الفصل الرابع في بيان حكم الشفعة

(مادّة: ١٠٣٦) يكون الشفيع مالكا للمشفوع ١ .

[١] في مجلّة الأحكام العدلية ١١٩ وردت آخر المادة زيادة: (بتسليمه بالتراضي مع المشتري أو بحكم الحاكم) .

حيث إنّ الماتن رحمه اللّه لم يتعرّض لبيان رأي الفقهاء في كيفيّة التملّك بالشفعة نرى التعرّض له مناسبا للمقام، فنقول:

قد اختلف الفقهاء في كيفية التملّك بالشفعة:

فذهب الحنفية إلى: أنّه لا يثبت الملك للشفيع إلاّ بتسليم المشتري بالتراضي، أو بقضاء القاضي.

و علّلوا للأوّل-أي: التملّك بالتسليم من المشتري: بأنّ الأخذ بتسليم المشتري برضاه ببدل يبذله الشفيع-و هو الثمن-يفسّر الشراء، و الشراء تملّك.

و للثاني: بأنّ قضاء القاضي نقل للملك عن مالكه إلى غيره قهرا، فافتقر إلى حكم الحاكم كأخذ دينه.

و اذا قضى القاضي بالشفعة و كان المبيع بيد البائع فقد قال بعض مشايخ الحنفية: إنّ البيع لا ينتقض، بل تتحوّل الصفقة إلى الشفيع، و قال آخرون: ينتقض البيع الذي جرى بين البائع و المشتري و ينعقد للشفيع بيع آخر. و هو المشهور عندهم.

و ذهب المالكية إلى: أنّ الشفيع يملك الشقص بأحد أمور ثلاثة:

أ-حكم الحاكم له.

ب-دفع الثمن من الشفيع للمشتري.

ج-الإشهاد بالأخذ و لو في غيبة المشتري. و قيل: لا بدّ أن يكون بحضوره.

و قال الشافعية: لا يشترط في التملّك بالشفعة حكم الحاكم و لا إحضار الثمن و لا حضور المشتري و رضاه، و لابدّ من جهة الشفيع من لفظ، كقوله: تملّكت، أو: اخترت الأخذ-