تحرير المجلة - كاشف الغطاء، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٤٠٢

و لا فرق في ذلك بين متّفقة المنفعة و مختلفتها، فتدبّره.

و من هنا يظهر الوهن في:

(مادّة: ١١٨٢) ١

أيضا، فإنّ الحقّ أنّ أحدهما إذا امتنع عن المهايأة و طلبها الآخر لا يجبر عليها الممتنع؛ لأنّها قائمة بالرضا و الاتّفاق.

نعم، يجبر على القسمة إذا كان المحلّ قابلا. أمّا في المحلّ غير القابل مع التشاح فيجبرهما الحاكم إمّا على المبايعة أو البيع على ثالث، و لا حقّ له في جبرهما على المهايأة.

فلا وجه لما في:

(مادّة: ١١٨٣) إذا طلب المهايأة أحد الشريكين فيما لا يقبل القسمة و امتنع الآخر يجبر على المهايأة ٢ .

و لو كانت المهايأة لازمة و يصحّ الجبر عليها من الحاكم لم يكن وجه لما في:

[١] و نصّها-على ما في مجلّة الأحكام العدلية ١٣٧-هو:

(إذا طلب القسمة أحد أصحاب المال المشترك القابل للقسمة و الآخر المهايأة تقبل دعوى القسمة.

و إذا طلب أحدهما المهايأة دون أن يطلب أيّ واحد منهما القسمة و امتنع الآخر يجبر على المهايأة) .

لاحظ: بدائع الصنائع ٩: ١٧٤، تبيين الحقائق ٥: ٢٧٦، الفتاوى الهندية ٥: ٢٢٩.

[٢] في مجلّة الأحكام العدلية ١٣٧ ورد: (أحد الشريكين المهايأة في العين المشتركة التي لا تقبل) بدل: (المهايأة أحد الشريكين فيما لا يقبل) .

انظر تبيين الحقائق ٥: ٢٧٦.