تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ٣٨٨ - فيما إذا اتفق الزوجانعلى وقوع العقد حالة الغحرام او اختلفا أو اُشكل الامر

مسألة ٣٠٦ : إذا اتّفق الزوجان على وقوع العقد حالة الإحرام ، بطل ، وسقط المهر إن كانا عالمين أو جاهلين ولم يدخل بها ، لفساد أصل العقد.

ولو دخل وهي جاهلة ، ثبت المهر بما استحلّ من فرجها ، وفرّق بينهما.

ولو اختلفا فادّعى أحدهما وقوعه حالة الإحلال وادّعى الآخر وقوعه حالة الإحرام ، فإن كان هناك بيّنة ، حكم بها.

ولو انتفت البيّنة ، فإن كانت الزوجة مدّعية لوقوعه في الإحرام وأنكر الرجل ، فالقول قوله مع اليمين ، عملا بأصالة الصحّة ، فإذا حلف ، ثبت النكاح ، وليس لها المطالبة بالمهر مع عدم الدخول ، ولو كانت قبضته ، لم يكن للزوج استعادته.

ولو كان الزوج هو المدّعي لوقوعه حالة الإحرام ، فالقول قول المرأة مع اليمين ، ويحكم بفساد العقد في حقّ الزوج ، لأنّه ادّعى فساده ، ويحكم عليه بأحكام النكاح الصحيح.

ثم إن كان قد دخل بها ، وجب عليه المهر كملا ، للرواية [١] ، وإن لم يكن دخل بها ، قال الشيخ : يجب نصف المهر [٢].

والوجه : الجميع.

ولو أشكل الأمر فلم يعلم هل وقع العقد في الإحرام أو الإحلال ، صح العقد ـ وبه قال الشافعي [٣] ـ لأصالة الصحة.

قال الشيخ : والأحوط تجديده [٤] ، لأنّ الأول إن وقع في الإحلال ، لم يضرّ الثاني ، وإلاّ كان مبيحا.

وإذا وطأ العاقد في الإحرام ، لزمه المهر : إمّا المسمّى إن كان قد‌

[١] الفقيه ٢ : ٢٣١ ـ ١٠٩٩.

[٢] المبسوط ـ للطوسي ـ ١ : ٣١٨.

[٣] المجموع ٧ : ٢٨٧.

[٤] المبسوط ـ للطوسي ـ ١ : ٣١٧.