سقوط ضمانه، كالإذن في قطع السلعة [١]).
مضافاً إلى أنّ القول بالضمان يلزم منه الحرج بامتناع الأطبّاء من العلاج مع إمساس الحاجة إليه، فيكون منفيّاً بالآية [٢] والرواية [٣] [٤]).
ولكن ذهب الأكثر إلى الضمان [٥]؛ لقاعدة الإتلاف والقتل خطأ، وأنّه لا يطلّ دم امرئ مسلم؛ ولأنّ الإذن كان في العلاج لا في الإفساد [٦]، ولما ورد عن أمير المؤمنين عليه السلام: «من تطبّب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليّه، وإلّا فهو له ضامن» [٧]). وتفصيله في مصطلح (ضمان).
٢- وللمستعير الانتفاع بما جرت العادة، فلو نقص من العين شي‌ء أو تلفت بالاستعمال من غير تعدّ ولا تفريط لم يضمن، وإن كان هو مباشر التلف أو كان سبباً فيه؛ لأنّه استعمال مأذون فيه، وبناء العارية على النقص بالاستعمال [٨]).
نعم، لو كانت العارية مضمونة بأن اشترط فيها الضمان ثبت ذلك لما ذكرناه من عدم منافاة الإذن مع شرط الضمان.
وتوقّف العلّامة في الحكم في موضع من القواعد، قال: «ولو تلفت [أي العين المعارة] بالاستعمال كثوب انمحق باللبس، فإشكال ينشأ من استناد التلف إلى مأذون فيه، ومن انصراف الإذن غالباً إلى استعمال غير متلف» [٩]).
وتعرّض المحقّق الكركي لوجهي الإشكال بقوله: «منشأ الإشكال: من دلالة ظاهر الإذن في الاستعمال على تجويز كلّ استعمال، ومن أنّ الغالب في الاستعمال ما لا يكون متلفاً، فيحمل الإطلاق عليه.
والذي يقتضيه النظر أنّ الاستعمال المتلف متى كان بحيث يتناوله عقد العارية لا يستعقب ضماناً ... نعم، لو شكّ في تناول اللفظ إيّاه فالضمان قويّ، ولا أستبعد أن يكون من صور الثاني ما لو أذن في لبس الثوب ولم يزد، بخلاف ما لو أذن في كلّ لبس أو في لبسه دائماً؛ لأنّ إذنه في لبسه في الجملة لا يقتضي الإذن في كلّ لبس» [١٠]).
واستثني من ذلك عارية الذهب والفضة [١١]). وتفصيله في محلّه.
ومن هذا القبيل عقد الإجارة، فالنقص الحاصل باستيفاء المنفعة عادة- كهزال الدابّة بالركوب أو الجرح اللاحق بظهرها- غير مضمون [١٢]؛ لاستحقاق المستأجر ذلك بعين استحقاق المنفعة، وإلّا لما كانت الإجارة للركوب ونحوه مشروعة، ولا يعقل ضمان ما يستحقّه؛ لكونه من‌

[١] المهذّب البارع ٥: ٢٦١- ٢٦٢.
[٢] الحجّ: ٧٨.
[٣] انظر: الوسائل ١: ٢١١، ٢١٢، ب ٩ من الماء المضاف، ح ١، ٥، و٤٦٤، ب ٣٩ من الوضوء، ح ٥.
[٤] المهذّب البارع ٥: ٢٦٢.
[٥] النهاية: ٧٦٢. المهذّب ٢: ٤٩٩. العروة الوثقى ٥: ٦٦- ٦٧، م ٤، ٥.
[٦] انظر: جواهر الكلام ٢٧: ٣٢٢- ٣٢٤. مستمسك العروة ١٢: ٧٩- ٨٠. مستند العروة (الإجارة): ٢٤٥- ٢٤٨.
[٧] الوسائل ٢٩: ٢٦٠، ب ٢٤ من موجبات الضمان، ح ١.
[٨] جامع المقاصد ٦: ٧٧- ٧٨. المهذّب البارع ٣: ١١- ١٢. مفتاح الكرامة ٦: ٦٩، ٧٥. جواهر الكلام ٢٧: ١٦٢.
[٩] القواعد ٢: ١٩٦.
[١٠] جامع المقاصد ٦: ٨٢.
[١١] جامع المقاصد ٦: ٧٨. المهذّب البارع ٣: ١٢. مفتاح الكرامة ٦: ٧٠. جواهر الكلام ٢٧: ١٨٤.
[١٢] المبسوط ٣: ٢٤٤.