بها، فلو عاد الأوّل بعد المفارقة ساوى غيره» ).
وهل يجب عليه بذل الفاضل عن حاجته من ماء هذا البئر؟ صرّح بعض الفقهاء بأنّه يجب عليه ذلك.
قال العلّامة الحلّي: «لو حفر البئر ولم يقصد التملّك ولا غيره فالأقوى اختصاصه به؛ لأنّه قصد بالحفر أخذ الماء فيكون أحقّ، وهنا ليس له منع المحتاج عن الفاضل عنه لا في شرب الماشية، ولا الزرع» (٢)).
وقال الشيخ الطوسي: «وكلّ موضع قلنا فيه بملك البئر فإنّه أحق بمائها بقدر حاجته لشربه وشرب ماشيته وسقي زروعه، فإذا فضل بعد ذلك شي‌ء وجب عليه بذله بلا عوض لمن احتاج إليه لشربه وشرب ماشيته من السابلة وغيرهم، وليس له منع الماء الفاضل من حاجته ...» (٣)).
ونوقش فيه بأنّ مقتضى الأصل عدم وجوب بذله بعد أن كان له فيه حق نحو حق التحجير؛ ضرورة كونه حينئذٍ كالمملوك بالنسبة إلى ذلك.
اللهم إلّا أن يقال: إنّ ذلك لا يزيد على السبق إلى الماء المباح الذي لا يجوز له المنع عمّا زاد على حاجته، لإطلاق ما دلّ على أنّ الناس فيه (أي في الماء) شرّع سواء (٤)).
٦- حكم المفارقة لا بنيّة الإعراض:
إذا فارق البئر حافرها بقصد الارتفاق مفارقة إعراض فقد سقط حقه، فمن يسبق إليها فهو أحق بالانتفاع بها (٥)، وقد ادّعي نفي الخلاف في ذلك (٦)).
وأمّا إذا لم يكن المفارقة بنية إعراض فقد يشكل سقوطه بالمفارقة؛ لأنّه لو كان كحق التحجير لم يسقط بمطلق المفارقة.
نعم لو كان كحقّ السبق إلى الماء المباح اتّجه سقوطه (٧)).
(١) التذكرة ٢: ٤٠٩ (حجرية). انظر: المبسوط ٣: ٢٨١. الشرائع ٣: ٢٧٩. الدروس ٣: ٦٧. جامع المقاصد ٧: ٥٥. الروضة ٧: ١٨٧. كفاية الأحكام ٢: ٥٦٨. مفتاح الكرامة ٧: ٥٣. جواهر الكلام ٣٨: ١٢٢.
(٢) التذكرة ٢: ٤٠٩ (حجرية).
(٣) المبسوط ٣: ٢٨١.
(٤) جواهر الكلام ٣٨: ١٢٣.
(٥) الشرائع ٣: ٢٧٩.
(٦) جواهر الكلام ٣٨: ١٢٤.
(٧) جواهر الكلام ٣٨: ١٢٤.