تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٢٤٣ - امر ششم ملزمات معاطات بنابر قول قائلين بملك و اباحه

متن:

و أمّا على القول بالاباحة فقد استوجه بعض مشايخنا وفاقا لبعض معاصريه، تبعا للمسالك: أصالة عدم اللّزوم، لأصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة، و ملكه لها.

و فيه أنّها معارضة بأصالة براءة ذمّته عن مثل التّالف عنده، أو قيمة.

و التّمسّك بعموم على اليد هنا في غير محلّه بعد القطع بأنّ هذه اليد قبل تلف العين لم يكن يد ضمان، و لا بعده اذا بنى مالك العين الموجودة على إمضاء المعاطاه و لم يرد الرّجوع: إنّما الكلام في الضّمان اذا اراد الرّجوع، و ليس هذا من مقتضى اليد قطعا هذا.

و لكن يمكن أن يقال: إنّ أصالة بقاء السّلطنة حاكمة على أصالة عدم الضّمان بالمثل، أو القيمة، مع أنّ ضمان التّالف ببدله معلوم إلّا أنّ الكلام في أنّ البدل هو البدل الحقيقي: اعني المثل، أو القيمة أو البدل الجعلي: اعني العين الموجودة فلا اصل هذا.

مضافا الى ما قد يقال: من أنّ عموم النّاس مسلّطون على أموالهم يدلّ على السّلطنة على المال الموجود باخذه، و على المال التّالف باخذ بدله الحقيقي: و هو المثل، أو القيمة، فتدبّر.

و لو كان احد العوضين دينا في ذمّة احد المتعاطيين فعل القول بالملك يملكه من في ذمّته فيسقط عنه.

و الظّاهر أنّه في حكم التّلف، لأنّ السّاقط لا يعود.

و يحتمل العود و هو ضعيف.

و الظّاهر أنّ الحكم كذلك على القول بالإباحة، فافهم.

ترجمه:

مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

و امّا بنابر رأى قائلين به اباحه: برخى از مشايخ و اساتيد ما با موافقت بعضى از معاصرينش و به تبعيّت از مرحوم شهيد ثانى در مسالك اصالة عدم اللّزوم را وجيه شمرده و فرموده است مى‌بايد باين اصل متمسّك شد زيرا اصل مقتضى است كه سلطنت مالك عين موجود باقى و ملكيّتش محفوظ باشد.