تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ١١١ - تضعيف كلام مرحوم كاشف الغطاء

دليل فقهاء بر ضمان قيمة المثل قاعده على اليد است و نمى‌توان آنرا از باب تخلّف عقد از قصد قرار داد.

مدفوع است و وجه دفع آن اينستكه:

اين وجه يعنى استناد ضمان به قاعده على اليد را تنها برخى از فقهاء ذكر نموده در حاليكه آنرا بر وجه اوّل يعنى اقدام متعاملين بر ضمان عطف فرموده است و براى اينكه صدق گفتار ما ظاهر شود بمسالك مى‌توان رجوع نمود.

سپس مرحوم مصنّف در دنباله ذكر موارد تخلّف عقد از قصد ميفرمايند:

و نيز شرط فاسد كه مقرون با عقد است متعاملين عقد را با آن قصد كرده و بدون آن نمى‌خواهند و على القاعده بايد چنين شرطى مفسد عقد باشد در حاليكه از نظر اكثر فقهاء شرط فاسد مفسد نيست.

و نيز از جمله اينموارد بيع مملوك بانضمام غير مملوك است كه متبايعين هردو را قصد كرده‌اند در حاليكه همه فقهاء فرموده‌اند تنها بيع مملوك واقع شده و غير مملوك بيعش صحيح نيست.

و همچنين غاصب اگر مال غصبى را براى خودش بفروشد در صورتيكه صاحب مال اين بيع را اجازه دهد بنابر رأى بسيارى از فقهاء بيع براى مالك مجيز واقع شده نه غاصب با اينكه وى قصدش اين بود كه بيع براى او واقع شود.

و از جمله اين موارد نيز آنستكه بنابر رأى برخى از فقهاء اگر مدّت را در عقد متعه ذكر نكنند عقد به دائم منقلب مى‌شود در حاليكه متعاقدين قصدشان عقد منقطع بوده است اين قول را مرحوم شهيد ثانى در كتاب مسالك و فاضل هندى در كشف اللّثام به مشهور از فقهاء نسبت داده‌اند.

سپس مرحوم مصنّف در مقام استدراك مى‌فرمايند:

بلى، البتّه بين عقود و مورد بحث (معاطات) فرقى هست و آن اينستكه:

تخلّف عقد از قصد در عقود نيازمند به دليلى است كه عقد مزبور را از ادلّه صحّت عقود خارج نمايد ولى در مورد بحث عدم ترتّب اثر با اصل مطابق و با مقتضاى آن موافق بوده بطورى كه محتاج به دليل ديگر نيست.