تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٤٤ - اشكال مرحوم مصنف به مرحوم شهيدين

متن:

الكلام فى المعاطاة

تشريح المطالب، شرح فارسى بر مكاسب ؛ ج‌٥ ؛ ص٤٤

لم أنّ المعاطاة على ما فسّره جماعة أن يعطي كلّ من اثنين عوضا عمّا يأخذه من الآخر.

و هو يتصوّر على وجهين:

احدهما: أن يبيح كلّ منهما للآخر التّصرّف فيما يعطيه، من دون نظر الى تمليكه.

الثّاني: أن يتعاطيا على وجه التّمليك.

و ربّما يذكر وجهان آخران:

احدهما: أن يقع النّقل من غير قصد البيع، و لا تصريح بالاباحة المزبورة، بل يعطى شيئا ليتناول شيئا فدفعه الآخر اليه.

الثّاني: أن يقصد الملك المطلق دون خصوص البيع.

و يردّ الاوّل بامتناع خلو الدّافع عن قصد عنوان من عناوين البيع أو الاباحة، أو العارية، أو الوديعة، أو القرض، أو غير ذلك من العناوين الخاصّة.

و الثّاني بما تقدّم في تعريف البيع: من أنّ التّمليك بالعوض على وجه المبادلة هو مفهوم البيع لا غير.

نعم يظهر من غير واحد منهم في بعض العقود كبيع لبن الشّاة مدّة، و غير ذلك: كون التّمليك المطلق أعمّ من البيع.

ثمّ إنّ المعروف بين علمائنا في حكمها أنّها مفيدة لاباحة التّصرّف و يحصل الملك بتلف احدى العينين.

و عن المفيد و بعض العامّة القول بكونها لازمة كالبيع.

و عن العلّامة رحمه اللّه في النّهاية احتمال كونها بيعا فاسدا في عدم افادتها إباحة التّصرّف.

و لا بدّ أوّلا من ملاحظة أنّ النّزاع في المعاطاة هل المقصود بها الإباحة، أو المقصود بها التّمليك؟

الظّاهر من الخاصّة و العامّة هو المعنى الثّاني.

و حيث إنّ الحكم بالاباحة بدون الملك قبل التّلف، و حصوله بعده لا يجامع ظاهرا قصد التّمليك من المتعاطيين نزّل المحقّق الكركي الاباحة في كلامهم على الملك‌