تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ١٣٤ - استدلال مرحوم مصنف بر ناشى بودن اختلاف بين ملكيت جائزه و مستقره از اختلاف بين اسباب مملكه

پس اگر بجعل مالك باشد مى‌بايد بين اقسام تمليكى كه بحسب قصد رجوع و قصد عدم رجوع و يا اساسا بدون قصد بودن باهم اختلاف دارند تفصيل داد و براى هريك حكم عليحدّه‌اى قائل شد در حاليكه اينمعنا بطلانش بديهى است زيرا قصد مالك در رجوع و عدم آن تأثيرى در حكم شرعى ندارد.

و اگر بحكم شارع باشد لازمه آن اينستكه شارع مقدّس عقد را بر خلاف مقصود منشئ عقد امضاء فرموده باشد و اين امر در عقود باطل است زيرا قبلا گفتيم عقود صحيح از نظر شارع تابع قصود مى‌باشند اگرچه البتّه در معاطات امكان تخلّف عقد از قصد وجود دارد چنانچه قبلا در مقام تأييد و انتصار رأى مشهور كه بعدم ملكيّت در معاطات قائلند گفتيم:

قبول نداريم كه معاملات فعليّه بر طبق قصود متعاملين حتما امضاء شوند بلكه ممكنست در مثل معاطات اگرچه متعاطيين قصدشان تمليك باشد شارع نتيجه معاطات را اباحه تصرّف بداند.

ولى بهرصورت قاعده لزوم در ملك (اصالة اللّزوم) تعميم داشته و عقود را كه از جمله آنها معاطات است شامل مى‌شود.

شرح مطلوب‌

حاصل فرموده مرحوم مصنّف در عبارات مذكور شرح يك نكته بوده و آن اينستكه:

گفته شد بين ملكيّت جائزه و مستقرّه ذاتا و حقيقتا اختلافى وجود ندارد و تفاوت و اختلافى كه بين آنها بنظر مى‌آيد ناشى از اختلاف اسباب مملّكه مى‌باشد مثلا بين ملكيّت جائزه‌اى كه نتيجه هبه جائزه است و ملكيّت مستقرّه كه در هبه لازم مى‌باشد ابدا فرقى نيست بلكه عقد در اين دو هبه باهم متفاوت مى‌باشد و تفاوت آنها بملاحظه حكم شارع است باينكه در اوّل رجوع واهب در هبه جائز بوده بخلاف دوّم كه واهب چنين حقّى ندارد و دليل بر اين گفتار سه امر مى‌باشد:

الف: در معاطات پس از رجوع هريك از متعاطيين اگر شكّ در زوال و عدم زوال ملك نمائيم همين مقدار كافى است كه بتوانيم با استصحاب بقاء ملك ثابت‌