وخالف في ذلك الشيخ وابن حمزة فاختارا كفاية ملك الأمة بعد الوطء إذا كان محكوماً على الولد بالحرّية كما لو كان الوطء شبهة أو بالعقد مع عدم اشتراط الرقّية [١]؛ لصدق الاستيلاد وامّ الولد حينئذٍ [٢]، بل ذهب الشيخ في الخلاف إلى كفاية ذلك حتى لو كان الولد مملوكاً، كما لو استولدها بعقد شرط عليه فيه رقّ الولد- بناءً على صحّته- أو لغير ذلك ثمّ ملكها [٣].
واورد عليهما بأنّ ذلك مخالف لرواية ابن مارد الآنفة، مع المنع من صدق عنوان امّ الولد عليها؛ لعدم انطباقه إلّاعلى أصناف من الجواري باعتبار الحالات العارضة لها بوصف المملوكية [٤].
ثمّ إنّه لا يشترط في تحقّق الاستيلاد وصيرورة الأمة امّ ولد أن يكون الوطء على وجه محلّل، فلو وطأها حال الإحرام أو الحيض أو النفاس فعلقت منه تحقّق الاستيلاد [٥]، بل في القواعد: «لو زوّج أمته ثمّ وطأها فعل محرّماً، فإن علقت منه فالولد حرّ، ويثبت للأمة حكم الاستيلاد»، بل فيها أيضاً: «لو ملك امّه أو اخته أو بنته من الرضاع انعتقن على الأصحّ، وقيل: لا ينعتقن، فلو وطأ إحداهنّ فعل حراماً، ويثبت لهنّ حكم الاستيلاد» [٦]. وذكر نحوه في المبسوط [٧]؛ ولعلّه لصدق امّ الولد [٨].
واورد عليه بأنّ ولد الأمة المزوّجة والمحرّمة بالرضاع مع العلم بالتحريم منفيّ عنه شرعاً؛ ولثبوت الحدّ عليه بوطئها، فلا يلحقه النسب [٩].
هذا، وربما يشهد للعدم ما في خبر ابن مارد؛ ضرورة عدم صدق حدوث الحمل عنده على المزوّجة.
بل قد يقال: إنّ المستفاد من الأدلّة أنّ الواطى‌ء لابدّ أن يكون بحيث يملك‌

[١] المبسوط ٤: ٥٦٧. الوسيلة: ٣٤٣.
[٢] جواهر الكلام ٣٤: ٣٧٣.
[٣] الخلاف ٦: ٤٢٦، م ٣. وانظر: كشف اللثام ٨: ٥٢٥.
[٤] جواهر الكلام ٣٤: ٣٧٣. المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) ٤: ١١٦. نهج الفقاهة: ٥٩٥.
[٥] جواهر الكلام ٣٤: ٣٧٣.
[٦] القواعد ٣: ٢٥٧- ٢٥٨.
[٧] المبسوط ٤: ٥٧١.
[٨] انظر: جواهر الكلام ٣٤: ٣٧٣.
[٩] الدروس ٢: ٢٢١- ٢٢٢.