تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٧٤ - كلام مرحوم مصنف و تعريض به محقق ثانى عليه الرحمه

نه آنكه قبلا تحقّق داشته باشد چنانچه اگر اين تصرّفات از شخص صاحب خيار واقع شود يا از واهبى كه حقّ رجوع در هبه‌اش را دارد صادر گردد همينطور بوده و كلّا علماء ملتزم هستند ملكيّت مقارن با تصرّف حاصل مى‌شود.

در جواب گوئيم:

اين كلام بعيد بوده و انشاء اللّه عنقريب كلامى را كه از برخى اساطين نقل شده ذكر كرده و خواهيم گفت كه ايشان فرموده‌اند:

اينقول يعنى حصول اباحه بواسطه معاطات با اينكه قصد متعاطيين تمليك مى‌باشد، مستلزم تأسيس قواعد جديد و نوظهور است.

پس با اين تأييد و توجّه بآن معلوم مى‌شود كه حقّ بجانب محقّق ثانى (ره) بوده و مقصود حضرات از اباحه، همان ملك متزلزل مى‌باشد.

انصاف مرحوم مصنّف و تضعيف كلام مرحوم محقّق ثانى‌

سپس مرحوم مصنّف مى‌فرمايند:

ولى انصاف حاكم است باينكه اگر ملتزم به تأسيس قواعد جديد و نوظهور شويم بمراتب سهل‌تر است از اينكه كلمات و اقوال اصحاب را توجيه نموده و بگوئيم مراد ايشان از اباحه ملك متزلزل است چه آنكه وقتى اصل مقتضى عدم ملكيّت باشد و از طرف ديگر هيچ دليل معتبر و مساعدى بر افاده ملك در دست نداشته باشيم مضافا باينكه ادلّه صحيحه بر جواز تصرّفات مذكور قائم باشند هيچ استبعادى در التزام بامور مزبور وجود ندارد.

از اين گذشته از حواشى مرحوم شهيد اوّل بر قواعد اين طور حكايت شده كه ايشان فرموده‌اند:

تصرّفات موقوف بر ملك همچون اخراج مال بعنوان خمس يا زكات و نيز مانند وطى با جاريه ممنوع و غير جايز است.

اينكلام بوضوح دلالت دارد كه در معاطات ملكيّت حاصل نشده و الّا وجهى براى منع از اينگونه تصرّفات نبود.