تشریح المطالب؛ شرح فارسی بر مکاسب - ذهنی تهرانی، سید محمد جواد - الصفحة ٢٣٨ - اشكالات مرحوم مصنف به محقق ثانى عليه الرحمه

قوله: و لم يقم هنا اجماع الخ: مشار اليه « هنا » باب رهن مى‌باشد.

قوله: بان يكتفى فيه بالاقباض: ضمير در « فيه » به وقف راجع است.

قوله: لانّ القول فيه باللّزوم: ضمير در « فيه » به وقف برمى‌گردد.

قوله: فتأمّل: شايد اشاره باشد باينكه در برخى از اقسام وقف از شارع معهود است كه حكم بجواز فرموده همچون وقف منقطع الآخر كه به رقبى معروف است.

متن:

الامر السّادس في ملزومات المعاطاة على كلّ من القول بالملك و القول بالاباحة.

اعمل انّ الاصل على القول بالملك، اللّزوم، لما عرفت من الوجوه الثّمانية المتقدّمة.

و أمّا على القول بالاباحة فالاصل عدم اللّزوم، لقاعدة تسلّط النّاس على أموالهم، و أصالة سلطنة المالك الثّابتة قبل المعاطاة و هي حاكمة على أصالة بقاء الإباحة الثّابتة قبل رجوع المالك لو سلّم جريانها.

اذا عرفت هذا فاعلم أنّ تلف العوضين ملزم اجماعا على الظّاهر المصرّح به في بعض العبائر أمّا على القول بالإباحة فواضح لأنّ تلفهما من مال المالك و لم يحصل ما يوجب ضمان كلّ منهما مال صاحبه.

و توهّم جريان قاعدة الضّمان باليد هنا مندفع بما سيجيئ.

و أمّا على القول بالملك فلما عرفت: من أصالة اللّزوم و المتيقّن من مخالفتها جواز تراد العينين و حيث ارتفع مورد التّراد امتنع و لم يثبت قبل التّلف جواز المعاملة على نحو جواز البيع الخياري حتّى يستصحب بعد التّلف، لأنّ هذا الجواز من عوارض العقد، لا العوضين، فلا مانع من بقائه، بل لا دليل على ارتفاعه بعد تلفهما.

بخلاف ما نحن فيه، فإنّ الجواز فيه هنا بمعنى جواز الرّجوع في العين نظير جواز الرّجوع في العين الموهوبة فلا يبقى بعد التّلف متعلّق الجواز بل الجواز هنا يتعلّق بموضوع التّراد مطلق الرّجوع الثّابت فى الهبة.

هذا مع أنّ الشّكّ في أنّ متعلّق الجواز هل هو اصل المعاملة أو الرّجوع في العين، أو تراد العينين: يمنع من استصحابه؛ فإنّ المتيقّن تعلّقه بالتّراد، اذ لا دليل في مقابلة