اساسى موكول به انتخاب آنان از طريق مراجع وقت و فقهاى نافذالحكومه مى‌باشد، چنانكه در دوره نخستين تعيين فقهاى طراز اول انجام پذيرفت واز ميان تعدادى از علماى برجسته كه توسط مراجع نجف اشرف به مجلس شوراى ملى معرفى گرديدند پنج تن به‌وسيله نمايندگان به‌عنوان فقهاى ناظر موضوع اصل دوم متمم قانون اساسى برگزيده شدند.

نائينى كه خود به اشكال نحوه انتخاب و ساختار تئورى «هيأت مجتهدين نظّار» كه وى طراز اولش مى‌نامد [١] كاملاً واقف بوده و در پاسخ به مقرضين به برخى از آنها اشاره نموده كه به قرار ذيل مى‌باشد:

١. مشكل شيوه انتخاب طراز اول كه مى‌بايست ابتدا تعداد بيست و پنج مجتهد توسط مراجع وقت انتخاب و به مجلس معرفى مى‌شدند تا از ميان آنها پنج تن توسط نمايندگان مجلس به‌عنوان طراز اول موضوع اصل دوم متمم قانون اساسى برگزيده شوند. اين همان مشكلى است كه نائينى آن را همواره مورد اختلاف، تشاجر و مخاصمه معرفى نموده است. اين اشكال در حقيقت اجرايى بوده و به مقتضيات زمان بستگى داشته است.

٢. از آنجا كه فقهاى طراز اول به‌طور مستقيم منتخب مردم نيستند و عضويتشان در مجلس رسميت نداشته و قادر به رد مصوبات نمايندگان ملت نخواهند بود.

انتخاب غيرمستقيم آنان كه با انتخاب نمايندگان مردم در مجلس صورت مى‌گيرد هرگز آنان را هم‌پايه نمايندگان مستقيم ملت قرار نخواهد داد.

اشكال «خارج‌المجلس بودن» گرچه ماهوى بوده و به ساختار قوه مقننه مربوط مى‌شده است لكن وجود انواع مشابه آن در نظامهايى كه عده‌اى از اعضاء پارلمان توسط رؤساى جمهور انتخاب و به‌عنوان اعضاى منصوب در قوه مقننه شركت مى‌نمايند و يا در مشروطه ايران كه تعدادى از اعضاى مجلس سنا توسط شاه منصوب مى‌شدند؛ مى‌تواند

[١] . همان، ص ٨٤. در اينجا مناسب است با متن كتاب آشنا شويم... مسأله طراز اول را كه هميشه تعيين‌مصداقش محل تنازع و تشاجر و مايه مخاصمه و اختلاف است عنوان كرديم (مخالفان مشروطه) و به اين هم قناعت نكرده براى اخراج مجلس شوراى ملى از تماميت و ابطال رسميتش داستان عدم عضويت و خارج‌المجلس بودن هيأت نظّار را به ميان آورديم و با صراحت فصل دائر به نظارت در مطاعيت و حاكميت امضاى ورود هيأت مجتهدين نسبت به مخالفت و موافقت مواد قانونيه ممنوعه در مجلس با شرعيات و بداهت اجنبى و متأخر بودن اكثريت آراء از اين مطلب معهذا... شبهه واهبه آنكه با عضويت هيأت مجتهدين تصديقشان در مخالفت و عدم مخالفت با شرعيات مغلوب اكثريت خواهد شدن را «القا و چون... پاى نوشتن مشروعه به ميان آمد».