مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام - الشهيد الثاني - الصفحة ١٥١ - المسألة الثالثة إذا وطئ في مدّة التربّص لزمته الكفّارة

..........

و وجبت الكفّارة، سواء كان وطؤه في مدّة التربّص أم بعدها. أما الأول فموضع وفاق. و أما الثاني فلمشاركته له في المقتضي لها، و هو مخالفته لمقتضى اليمين، و لعموم قوله تعالى ذٰلِكَ كَفّٰارَةُ أَيْمٰانِكُمْ إِذٰا حَلَفْتُمْ [١]. و هذا مذهب الأكثر حتى الشيخ في الخلاف [٢] مدّعيا عليه الإجماع أيضا.

و قال في المبسوط: «إذا آلى منها ثمَّ وطئها عندنا عليه الكفّارة، سواء كان في المدّة أم بعدها، و قال قوم: إن وطئها قبل المدّة فعليه الكفّارة، و إن وطئها بعدها فلا كفّارة عليه، و هو الأقوى» [٣]. و هذا يدلّ على اختياره العدم و رجوعه عن الأول، و لم يذكر عليه دليلا.

و يمكن أن يستدلّ له بأن كفّارة اليمين عندنا لا تجب مع الحنث إلّا إذا تساوى فعل المحلوف عليه و تركه في الدين و الدنيا أو كان فعله أرجح، فلو كان تركه أرجح جازت المخالفة و لا كفّارة، و هنا بعد المدّة قد صار مأمورا بالوطء و لو تخييرا، و هو يدلّ على رجحان فعله في الجملة، فلا تجب به كفّارة.

و جوابه: أن يمين الإيلاء تخالف مطلق اليمين في هذا المعنى، و من ثمَّ انعقد ابتداء و إن كان تركه أرجح بل واجبا، كما لو آلى في وقت يجب فيه الوطء، و الأصل استصحاب هذا الحكم، و الدليل الدالّ على وجوب الكفّارة له مع الحنث يشمله، فلا وجه لتخصيص هذا الفرد من بين افراد الإيلاء بنفي الكفّارة مع رجحان المخالفة. و في رواية منصور عن الصادق (عليه السلام) قال: «سألته عن رجل آلى من امرأته فمرّت به أربعة أشهر، قال: يوقف فإن عزم الطلاق بانت منه

[١] المائدة: ٨٩.

[٢] الخلاف ٤: ٥٢٠ مسألة (١٨).

[٣] المبسوط ٥: ١٣٥.