مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام - الشهيد الثاني - الصفحة ١٥٧ - السابعة الذمّيان إذا ترافعا كان الحاكم بالخيار

[السابعة: الذمّيان إذا ترافعا كان الحاكم بالخيار]

السابعة: الذمّيان (١) إذا ترافعا كان الحاكم بالخيار بين الحكم بينهما، و بين ردّهما إلى أهل نحلتهما.

مضت أربعة أشهر وقف فإما أن يفيء و إما أن يعزم على الطلاق» [١]. و نحوه روى الحلبي [٢] في الحسن، و أبو بصير [٣] عنه (عليه السلام).

احتجّ الأولون بأن ضرب المدّة حكم شرعي باق على العدم الأصلي، فيتوقّف ثبوته على حكم الحاكم، و لأصالة عدم التسلّط على الزوج بحبس أو غيره لأجل الفئة أو الطلاق إلّا مع تحقّق سببه.

و جوابه: منع احتياج المدّة إلى الضرب، بل مقتضى الحكم الشرعي الثابت بالآية [٤] و الرواية [٥] ترتّبه على مضيّ المدّة المذكورة من حين الإيلاء. و إثبات توقّفها على المرافعة يحتاج إلى الدليل، و هو منفيّ. و هذا الدليل أخرجه عن حكم العدم الأصلي. و أصالة عدم التسلّط قد انقطعت بالإيلاء المقتضي له بالآية [٦] و الرواية [٧] و الإجماع، فتوقّفه على أمر آخر صار خلاف الأصل.

قوله: «الذميّان. إلخ».

(١) أما حكمه بينهم بمقتضى شرعنا فواضح، لعموم قوله تعالى لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ الشامل للمسلم و الكافر، و لأنهم متكلّفون بفروع الإسلام،

[١] الكافي ٦: ١٣٠ ح ١، التهذيب ٨: ٣ ح ٣، الاستبصار ٣: ٢٥٥ ح ٩١٥، الوسائل ١٥:

٥٤٣ ب «١٠» من أبواب الإيلاء ح ١.

[٢] الكافي ٦: ١٣٠ ح ٢، الفقيه ٣: ٣٣٩ ح ١٦٣٤، التهذيب ٨: ٢ ح ١، الاستبصار ٣:

٢٥٢ ح ٩٠٤، الوسائل ١٥: ٥٣٩ ب «٨» من أبواب الإيلاء ح ١.

[٣] الكافي ٦: ١٣١ ح ٣ و ٩، التهذيب ٨: ٢ ح ٢ و ٤، الاستبصار ٣: ٢٥٣ ح ٩٠٥ و ٩٠٦، الوسائل ١٥: ٥٤١ ب «٩» من أبواب الإيلاء ح ١ و ٢.

[٤] البقرة: ٢٢٦.

[٥] لاحظ الهامش (١) هنا.

[٦] البقرة: ٢٢٦.

[٧] لاحظ الهامش (١) هنا.