[ الشرط جاهلا بفساده، لان في سائر العقود يمكن جبر تخلف شرطه بالخيار [١]، بخلاف المقام حيث انه لا يجري خيار الاشتراط في النكاح [٢]. نعم مع العلم بالفساد لا فرق، إذ لا خيار في ساير العقود ايضا. ] فان شاء وفى لها بالشرط، وان شاء أمسكها واتخذ عليها ونكح عليها)

[١]. وهذه كما تراها صريحة في صحة العقد وبطلان الشرط خاصة. [١] وهو غريب منه (قده)، إذ لا قائل بثبوت الخيار عند تخلف الشرط الفاسد، وانما هو فرع امضاء الشارع للشرط، فإذا لم يكن كذلك فلا يفرق الحال فيه بين النكاح وغيره.
[٢] على ما هو المشهور شهرة عظيمة، بل ان اشتراطه مبطل للعقد حتى وان لم نقل باقتضاء فساد مطلق الشرط لفساد العقد. والوجه في ذلك ان جعل الخيار في العقد لا ينفك عن تقييد العقد بزمان فسخ من له الخيار، فيكون المنشأ محدودا بعدم الفسخ لا محالة إذ أن اطلاق المنشأ لما قبل الفسخ وبعده كالاهمال ممتنع فانه بعد الفسخ يرجع كل شئ إلى مالكه، وحيث ان النكاح إما ابدي وإما مؤقت مع لابدية تعيين الوقت على ما دلت عليه النصوص فلا مجال للالتزام بالصحة في المقام نظرا لعدم معلومية وقت الفسخ، بل ان اصل تحققه غير محرز، فان من له الخيار قد يفسخ وقد لا يفسخ بالمرة وهذه خصوصية في النكاح توجب فساد العقد عند اشتراط الخيار فيه، نظير فساد البيع عند اشتراط امر مجهول لكونه غرريا، وليس هذا من باب اقتضاء فساد الشرط لفساد العقد، إذ النزاع في كبرى اقتضاء فساد [١] الوسائل: ج ١٥ باب ١٣ من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، ح ٢